特别策划 | 电商平台不仅仅是“信使”

作者 | 蒋强  北京市高级人民法院知识产权庭法官

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本期摘要

对于明显不符合《电子商务法》第42、43条的实质要件的通知或者反通知，电商平台应当拒绝并中止相应程序。如果通知或者反通知虽然不符合《电子商务法》第42、43条的实质要件，但并非可以明显判断的情形，电商平台不宜中止相应程序，否则存在较大的风险。结合《侵权责任法》第六条第一款和《电子商务法》第45条，全面、准确理解上述程序，电商平台不仅仅是“信使”。

《电子商务法》第42、43条设计了“通知——删除——转通知——恢复”程序，有人据此认为电子商务平台经营者仅仅是“信使”，并由此获得了“避风港”的保护。笔者认为，应当结合《侵权责任法》第六条第一款和《电子商务法》第45条，准确、全面理解上述程序。电子商务平台经营者不仅仅是“信使”，其采取的措施（包括作为和不作为）明显不当的，应当承担过错责任。

一、电商平台权力大、影响大、责任大，不是也不可能仅仅是“信使”

中国电子商务发展速度快、规模大，将来甚至可能占据零售市场半壁江山。越来越多的商品（服务）通过电商平台达成交易，电商平台的行为（包括作为和不作为）对知识产权权利人和平台内经营者的利益影响也越来越大。电商平台实际上行使了相当大的“准司法权”、“准执法权”、甚至“准立法权”。如果电商平台本着不负责任的态度，机械、盲目、片面的套用“通知——删除——转通知——恢复”程序，可能给知识产权权利人和平台内经营者造成严重后果，并引发经营混乱。从事实上看，对于形形色色的通知和反通知（不侵权声明），电商平台不可能不进行审查，也不可能不作出自己的判断。从法理上讲，根据权力与责任相一致的原理，电商平台不是也不可能仅仅是“信使”。

二、对于明显不符合《电子商务法》第42、43条的实质要件的通知或者反通知，电商平台应当拒绝并中止相应程序

（一）对于知识产权权利人发出的通知，如果要求明显不合理、证据明显不充分、侵权明显不成立，电商平台可以拒绝，而且应当拒绝

《电子商务法》第42条规定：“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”从上述规定看来，电商平台“转送通知”并“采取措施”后，“似乎”可以免责。但不能忽视的是，上述规定中的 “必要措施”、“构成侵权”、“初步证据”属于这一程序运行的实质要件，电商平台必须对这些实质要件进行审查，并作出负责任的判断。

司法实践中，有些知识产权权利人超出知识产权法授予其的权利范围，提出明显没有法律依据的要求，比如要求电商平台制止平台内经营者线上销售、跨渠道销售、低价销售等以维持其高额利润，电商平台可以而且应当拒绝，以保护平台内经营者合法自由经营的权利，并促使经营者自由竞争、降低价格进而维护消费者利益。在佐康诉淘宝案中，佐康公司共9次向淘宝投诉，要求清理并删除淘宝网上销售“佐康”系列化妆品的商家链接及相关网页，不再允许其他企业或个人在淘宝网上销售“佐康”产品，淘宝网均显示“审核不通过”。济南中院认为：“如果对于权利人的任意投诉，均不加选择地采取技术措施，有可能损害善意经营者的合法利益。佐康公司仅以跨渠道销售的理由不能证明相关商品为侵权商品，其主张相关商家侵犯其商标权的理由并不充分，要求淘宝公司删除相关链接并下架商品将使其不必要地承担被经营者追究违约或侵权责任的风险。因此佐康公司发送的投诉材料及律师函不属于有效通知。”在鲁道夫达斯勒体育用品波马股份公司诉淘宝公司、陈仰蓉案中，原告要求淘宝删除价格低于300元的PUMA鞋的链接，淘宝拒绝。广州中院认为，原告提出的“价格过滤”要求无法律依据。

相反，对于知识产权权利人发出的通知，如果要求明显不合理、证据明显不充分、侵权明显不成立，但电商平台没有拒绝，而是机械、盲目的转通知并对平台内经营者采取删除等措施，则电商平台具有“伤害无辜”的故意或者重大过失，应当对平台内经营者的损失与知识产权权利人承担连带责任。

（二）对于平台内经营者发出的不侵权声明，如果证据明显不充分并且明显构成侵权，即使知识产权权利人未在十五日内起诉，电商平台也不能“终止所采取的措施”

《电子商务法》第43条规定：“平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。”从上述规定看来，电商平台向知识产权权利人“转送不侵权声明”后，如果知识产权权利人在十五日内未起诉，电商平台“似乎”就应当“终止所采取的措施”并免除责任。但不能忽视的是，上述规定中的“不存在侵权行为”、“初步证据”属于这一程序运转的实质要件，电商平台必须对这些实质要件进行审查，并作出负责任的判断。

此外，《电子商务法》第45条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。”由此可见，电商平台负有法定的知识产权保护义务，对其明知或者应知的侵权行为应当采取必要措施，不可消极、懈怠。司法实践中，法院已经认定电商平台对重复侵权行为负有持续关注的义务。如果平台内经营者的单方声明与事实明显不符，即使知识产权权利人未在十五日内未起诉，电商平台也要尽到知识产权保护义务，不可盲目解禁、放纵明显的侵权行为。否则，电商平台就违反《电子商务法》第45条，应当对“知识产权权利人”的损失与平台内经营者承担连带责任。

三、如果通知或者反通知虽然不符合《电子商务法》第42、43条的实质要件，但并非可以明显判断的情形，电商平台不宜中止相应程序，否则存在较大的风险。

《电子商务法》第42、43条之所以设计“通知——删除——转通知——恢复”程序，就是考虑到了有些知识产权的侵权判断存在一定的模糊性和主观性。如果电商平台对侵权与否不能做出明确、肯定的判断，就应当遵循《电子商务法》第42、43条设计的“通知——删除——转通知——恢复”程序，让知识产权权利人和平台内经营者直接“捉对厮杀”，让电商平台置身事外，从而为电商平台正常经营保留必要的法律空间，避免电商平台左右为难。

因此，对于知识产权权利人的通知，如果证据可能不充分、但并非明显不充分，可能不侵权、但并非明显不侵权，要求可能不合理、但并非明显不合理，则电商平台不宜拒绝。如果电商平台基于自身判断拒绝知识产权权利人的要求、未采取必要措施，电商平台要承担判断错误的风险。即：如果法院最终认定平台内经营者不构成侵权，电商平台自然无须承担责任。但是，万一法院最终认定平台内经营者构成侵权，则电商平台违反《电子商务法》第42条，应当对知识产权权利人扩大的损失与平台内经营者承担连带责任。

同理，对于平台内经营者的不侵权声明，如果证据可能不充分、但并非明显不充分，可能不侵权、但并非明显不侵权，电商平台转送声明、督促起诉后，知识产权权利人十五日内未起诉的，电商平台应当“终止所采取的措施”。 如果电商平台基于自身判断，在知识产权权利人未起诉的情形下仍不解除已采取的措施，则电商平台要承担判断错误的风险。即：如果法院最终认定平台内经营者构成侵权，电商平台自然可以免除责任。但是，万一法院最终认定平台内经营者不构成侵权，则电商平台违反《电子商务法》第43条的规定，应当对平台内经营者的损失承担责任。

四、过错责任是判断电商平台责任的根本遵循，应当准确、全面理解“通知——删除——转通知——恢复”程序

《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这是侵权行为的过错责任原则，也是判断电商平台责任的根本遵循。《电子商务法》第42、43条虽然设计了“通知——删除——转通知——恢复”程序，但运行上述程序也要符合第42、43条的实质要件。除此之外，还要结合《电子商务法》第45条，才能全面、准确理解电商平台的法律责任。