北京高院蒋强 | 《侵害著作权案件审理指南》条文解读系列之七
作者 |蒋强 北京市高级人民法院知识产权庭
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北京高院《侵害著作权案件审理指南》（以下简称审理指南），经北京高院审判委员会讨论原则通过，已于2018年4月20日正式发布。审理指南是北京高院贯彻执行“两办”《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》的重要举措，将会大大促进北京法院著作权审判质效的提高，也将对首都文化产业的发展和创新发挥积极的推动作用。北京高院组织审理指南课题组的主要成员对条文主要内容进行逐一解读，以方便理解。
第七章
抗辩事由的审查
一、本章主要内容概述
本章共计14条，对侵害著作权纠纷中的常见抗辩事由的审查给出了具体的指引。侵害著作权纠纷的常见抗辩事由主要包括：权利基础抗辩（独创性、著作权法适用范围、著作权保护期限、权利范围等）、权属抗辩、诉讼主体抗辩、趋同抗辩（有限表达、必要场景、公有领域等）、合法来源抗辩（独立创作、合法授权、在先其他作品等）、合理使用抗辩、法定许可抗辩。
二、本章重点条款解读
（一）关于抗辩事由的依职权审查
在侵害著作权案件中，法院通常以原告的起诉主张和被告的答辩意见为基础，围绕双方当事人的争议焦点进行审理。有观点认为，对于被告没有明确提出抗辩的内容，法院通常不应主动依职权审查。但是，根据前期调研，我们认为，侵害著作权案件中的部分抗辩事由，即使被告没有明确提出抗辩，甚至被告明确表示予以认可，法院也要主动依职权审查。其主要原因在于：
1、被告认可的内容既包括事实判断，也包括法律判断。被告对事实问题的认可，在无相反证据、不涉及身份利益且不损害案外人利益等情形下，一般对其产生拘束力。但是，被告对法律问题作出的认可，并不当然对其产生拘束力。比如，如果原告主张保护的“作品”不具备独创性，但被告基于诉讼能力等原因明确认可原告对其享有著作权，则被告的此种认可既包含了事实判断（原告是作者），也包含了法律判断（原告“创作”的内容具备独创性）。其中的法律判断是否正确，应当依据相关法律作出判断。法院的职责是正确适用法律，不能因被告误解法律而盲目的随之错误适用法律。因此，被告对法律问题的认可，并不当然对其产生拘束力。
2、著作权与公共利益密切相关，不当界定著作权的保护范围将影响公共利益。著作权的边界即为公有领域。著作权的范围越大，公有领域的范围越小，反之亦然。著作权的有无、权利范围、保护期限都涉及公共利益，即使被告对著作权的有无、权利范围、保护期限不持异议，由于关涉公共利益，法院对此仍应予以审查。
3、著作权的权属认定涉及案外人利益，也可能超出被告的认知能力，不因被告自认而免除原告的举证责任。如果原告的权属证据不足，则著作权有可能属于案外人。被告此时的自认可能涉及案外人利益，并不当然生效。此外，某一作品的著作权人是否归属原告，是否归属案外人，并不属于被告应当知道的内容，被告的自认也可能超出其认知能力。司法实践中已经产生此类案例，并且具有一定的典型性。例如，在原告广东中凯文化发展有限公司诉被告北京暴风网际科技有限公司侵害著作权纠纷案[1]中，被告在一审答辩中仅主张其提供搜索链接服务不构成侵权、原告索赔数额过高，未对原告权属提出异议，北京市海淀区人民法院依据原告提交的证据认定原告享有信息网络传播权，判决被告停止侵权、赔偿损失。被告在上诉时提出原告权属证据不足，北京市第一中级人民法院认为权属证据不足，裁定撤销原判，驳回起诉。
因此，审理指南第7.1条在列明常见抗辩事由之后，第7.2条对法院依职权审查的事项作出了提示性的规定，即对于以下5种抗辩事由，即使被告没有提出抗辩，法院也要依职权审查：（1）原告主张权利的客体不属于著作权法第三条规定的作品；（2）原告主张权利的客体属于著作权法第五条规定的情形；（3）原告主张的权利超过法定保护期；（4）原告或者被告主体不适格；（5）被诉侵权行为不属于原告主张的权利控制范围。
（二）关于趋同抗辩
作品的相似是指原告主张保护的作品与被诉侵权作品在独创性表达方面存在实质性相似。必要场景、有限表达、创作巧合、公有领域等均可能导致两者的表达虽然在形式上趋于近似甚至相同，但仍然可以成为不侵权抗辩的正当理由，此类抗辩统称为“趋同抗辩”。
作品的独创性源于其表达上的个性、区别性、多样性，必要场景、有限表达、公有领域既可以导致原告主张保护的内容因缺乏独创性而不构成作品，也可以导致被诉侵权作品产生与其相似的正当理由。在侵权比对过程中，要区分表达形式的相似和实质性相似，要从原告主张保护的作品中剔除不构成作品的部分，并进一步分析被诉侵权作品是否存在与其相似的正当理由。如果被告可以证明两者的相似是由于被诉侵权作品的表达方式极为有限，或者因表达某一主题必须描述某场景或者使用某场景的设计造成的，或者实质性相似的表达部分来源于公有领域，或者属于对同一题材独自创作的巧合，则被告的趋同抗辩成立，不构成侵权。在孙立民等诉沈阳瑞东文化发展有限公司等电视剧《关东大先生》侵害著作权案[2]中，北京市海淀区人民法院认为：“日本侵华自东北开始，双方作品均与此有关，其故事发生的时间、地点存在相同或近似，纯属正常。夺宝、护宝、假图等情节也在类似作品中司空见惯，原告以此主张故事主线抄袭，理由不足。关于藏宝图的设计，双方在具体设计和细节上确实存在不少相似之处，但也存在较多不同之处。综合考虑类似作品对藏宝图设计的创作规律和有限表达，法院认为双方在这一情节细化中出现的相似点仍属正常合理范围，尚不足以认定被告构成抄袭。”司法实践中，如果原告可以证明其作品与被诉侵权作品存在不正常不合理的相似，比如相同的错误表达、相同的个性化表达（如台词）、相同的细节表达、大量的相同表达等，则被告的趋同抗辩难以成立，仍可认定被告构成侵权。
（三）关于时事新闻抗辩
著作权法第五条规定，本法不适用于时事新闻。根据著作权法实施条例第五条的规定，时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。单纯事实消息是指对时间、地点、人物、起因、经过、结果等客观事实的单纯叙述，不包括作者的主观感受、思想情感或修辞、评论。单纯事实消息与记者的见闻、体会和评论组合在一起，具备独创性的，可以成为著作权法保护的作品。要区分“新闻”、“时事新闻”和“新闻作品”，准确界定其法律属性和权利状态。
新闻指的是报社、通讯社、广播电台、电视台对新近发生事情的报道。新闻具有强烈的事实属性。一般来说，新闻包括如下五个要素：何时（when）、何地（where ）、何事（what）、何因（why ）、何人（who ），通常称为“五个W”。但是，新闻未必只包括“五个W”。除“五个W”作为基本要素外，也可能包括记者的见闻、体会、评论。
时事新闻是对事实的单纯描述，无独创性，不属于作品范畴。时事新闻的表达形式单一或极其有限，不同作者对同一事件报道的时事新闻高度相似，独立写作和抄袭的界限难以划分。剥离时事新闻附着的权利，可促进时事新闻尽快传播，保障公众知情权。因此，时事新闻不受著作权法保护。但是，由于越来越多的媒体记者追求时事新闻的可读性，时事新闻的表达手法也日渐丰富，其个性化表达手法有可能达到著作权法对独创性要求的临界点。
新闻作品是指报社、通讯社、广播电台、电视台对新近发生事情的独创性报道，其突出特点是独创性。如果新闻的内容除“五个W”外还有记者的见闻、体会、评论（夹叙夹议），或者对“五个W”的描述具有独创性（个性化新闻），则该新闻构成作品，产生著作权。在金报电子音像出版中心诉北京北方国联信息技术有限公司侵害著作权纠纷案[3]中，北京市海淀区人民法院认为：“《广州本田增城工厂：环保有成效废水零排放》（简称《广》文）是对“亲近绿色，拥抱自然——广州本田增城工厂媒体开放周”活动的介绍，内容包括工厂基本情况、环保措施、记者见闻、体会评论等，其中记者对工厂情况和环保措施的记述，属于事实叙述的范畴，不包含个性创作的成份，也没有多样化表达的空间，属于单纯事实消息。但是，《广》文还包括了记者的见闻、体会和评论等内容，这些内容在构思过程中体现了记者的思想、情感、判断，在表达过程体现了记者的选择、取舍、编排，具有挥洒个性和多样化表达的空间，体现了作品的独创性，依法应当受到著作权法保护。这些内容与单纯事实消息部分有机组合在一起，体现了编辑、排列、组合上的独创性，使得《广》文在整体上具备独创性，成为著作权法保护的作品。”
（四）关于合理使用抗辩
合理使用是对著作权的最严厉限制，也是侵害著作权案件中的常见抗辩。但是，著作权法对合理使用的规定较为粗疏。司法实践中，涉及合理使用的案件出现了不少疑难复杂的新情况，需要认真研究并对合理使用作出具体的指引。前期调研中，有观点主张对突破著作权法第二十二条认定合理使用的条件作出一般性规定。鉴于著作权法第二十二条采用穷尽式列举的立法方式，并且没有设置兜底条款，审理指南出于自身定位，未采纳此种意见。针对司法实践中出现的部分新型疑难复杂问题，审理指南结合合理使用的“三步检验法”，对几种合理使用情形作出了细化的规定。
1、个人使用
伯尔尼公约第九条、Trips协议第十三条、著作权法实施条例第二十一条的规定是基本一致的，就是著作权理论和实务界常说的“三步检验法”：第一步，对著作权的限制仅限于特例；第二步，不影响作品的正常使用；第三步，不能不合理的损害著作权人合法利益。司法实践中，有被告未经许可通过信息网络向他人提供作品，并在诉讼中提出属于“为个人学习、研究或者欣赏使用他人已发表作品”的合理使用抗辩。但是，根据著作权法的规定，在“个人使用”抗辩中，使用者必须为自然人，且使用目的必须为本人学习、研究或者欣赏。鉴于“为他人提供作品”不属于“为个人、学习、研究或者欣赏”的目的，且“通过信息网络”传播将导致不特定的公众接触到作品，从而不合理的损害著作权人的市场利益。此外，信息网络传播权保护条例对网络环境下个人合理使用也作出了严格限定，要求采取措施，防止扶贫、教育等特殊领域的服务对象以外的其他人获得著作权人的作品，防止服务对象的复制行为对著作权人利益造成实质性损害，并不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。因此，此种抗辩不符合著作权法和信息网络传播权保护条例的立法精神，审理指南第7.10条明确规定对此种抗辩不予支持。
2、适当引用
为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，有时候难免要在自己作品中使用他人作品。但是，引用行为的正当性还要结合伯尔尼公约、Trips协议的“三步检验法”、著作权法第二十二条第二项等规定，深入分析引用作品与新作品之间的关系，考虑引用的必要性、适当性，综合判断引用行为的法律性质。审理指南第7.11条对判断是否构成适当引用规定了四个方面的考虑因素，具体来说，应当注意以下几个问题：（1）引用的对象限于已发表作品；（2）必须正确署名，否则就不是引用，而是抄袭；（3）引用目的必须是为介绍、评论作品或者说明问题。引用系基于创作新作品的正常需要，引用的目的是创作新作品，引用的结果是产生新作品，引用作品构成新作品的有机组成部分，引用作品与新作品之间在构思和表达上存在自然、合理、正常的逻辑关系。（4）引用作品不能构成新作品的主体部分或实质内容，不宜整段引用、整篇引用、大量引用、全文引用，新作品和引用作品之间保持适当的比例关系，引用作品在新作品中处于非实质地位，删除引用作品不影响新作品的实质内容；（5）新作品与原作品不能形成实质性的替代或竞争关系。在原告皇冠文化出版有限公司诉被告天津社会科学院出版社等侵害著作权纠纷案[4]中，北京市海淀区人民法院认为：“天津社科社出版的《张爱玲画话》共使用张爱玲绘画作品约150幅，插图页占全书页比例近三分之一，数量较大，几乎把张爱玲创作的绘画作品全部收录，并大量出版发行，显然未对使用数量、范围、方式进行有效限制，将对著作权人正当行使权利造成不合理的损害，不属于合理使用。”
3.教学科研使用
著作权法第二十二条第六项规定，为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。但是，著作权法和司法解释均未对“学校课堂教学或者科学研究”作出进一步解释。司法实践中的突出问题是：未经许可以营利为目的，在面向社会公众开展的教育培训中翻译或者复制他人已发表作品的，是否属于合理使用？这一问题的关键是，面向社会公众开展的营利性培训，能否适用合理使用抗辩？对于这个问题，审理指南起草过程中曾经存在两种观点：一种观点认为：面向社会公众开展的教育培训虽有商业目的，但客观上也促进了公民素质的提高，推动了教育事业的发展，著作权审判也应当给予相应的司法支持，不应因此而歧视商业性的教育培训；另一种观点认为：面向社会的商业性的教育培训应当支出著作权采购成本，著作权人不应当为商业性的教育培训买单，否则将不合理的损害著作权人的合法利益。
著作权法第二十三条第一款规定：“为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”信息网络传播权保护条例第八条规定：“为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。”我们认为，上述两项规定虽然均仅涉及法定许可而不涉及合理使用，但与合理使用一样都是对著作权作出的限制，解决的问题都是要在保护著作权和促进教育事业发展之间进行利益平衡，对教学科研领域的合理使用规则设计有一定的参考价值和启发意义。上述规定均将限制著作权的情形限定在“为实施九年制义务教育或国家教育规划”，显然不包括面向社会公众的营利性培训。此外，合理使用是对著作权人的最严厉的限制，适用合理使用必须首先论证存在某种重大的优先保护价值。“实施九年制义务教育或者国家教育规划”对国计民生具有重要意义，为这一重要价值限制著作权人的利益具有一定的正当性。但是，面向社会公众的营利性教育培训具有明显的商业目的，可以通过市场机制解决商业运营中的著作权成本问题。如果将其认定为合理使用，将对著作权人的利益造成较大冲击，不符合“三步检验法”。因此，审理指南第7.12条规定此种情形不属于合理使用。在原告美国考试中心诉被告新东方学校侵害著作权案[5]中，北京市高级人民法院认为：“新东方学校以商业经营为目的，以公开销售的方式复制发行了TOEFL试题，其使用作品的方式已超出了课堂教学合理使用的范围。”
（四）关于法定许可抗辩
1、关于网络转载是否适用法定许可抗辩
著作权法第三十三条第二款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”由此可见，著作权法本身未明确规定网络转载可以适用法定许可。2000年11月22日，最高人民法院通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条把著作权法关于报刊法定许可的规定扩张适用于网络环境。但是，2006年7月1日起施行《信息网络传播权保护条例》未将普通的网络转载规定为法定许可，仅将为发展义务教育和扶贫作为特例。2006年11月20日，最高人民法院通过关于修改《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的决定（二），专门规定：删去第三条。此后，法律、行政法规、司法解释关于网络转载能否适用法定许可的立场达成一致，即：网络转载不能适用法定许可抗辩。
审理指南第7.13条对转载、摘编法定许可的适用范围及适用条件作出规定，具体来说：从报刊到报刊的转载、摘编，可以适用法定许可。从报刊到图书的转载、摘编，从图书到报刊的转载、摘编，从报刊到网站的转载、摘编，从网站到报刊的转载、摘编，从网站到网站的转载、摘编，都不能适用法定许可。此外，即使是从报刊到报刊的转载、摘编，也要表明作者身份、注明最初来源。除文字性修改或者摘编的合理需要外，不得修改或者改编原作品。
2、关于录音制品的法定许可抗辩
著作权法第四十条第三款规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”这一规定的立法目的主要在于促进音乐作品的传播，遏制唱片业的垄断现象，适当降低唱片的价格。审理指南第7.14条根据著作权法对录音制品的法定许可作出规定，适用这一规定时应当注意几个问题：（1）适用录音制品的法定许可抗辩的作品类型仅限于音乐作品，戏剧作品、普通文字作品等均不受此项限制。（2）音乐作品在先被使用的方式仅限于合法录制，在报刊上发表、现场表演都不能成为法定许可的条件。（3）“他人已经合法录制为录音制品的音乐作品”指的是他人经音乐作品著作权人许可，将其词曲制作成录音制品。如果首次将音乐作品录制为录音制品系未经音乐作品著作权人授权的侵权行为，则音乐作品的著作权人并不因他人的侵权行为而丧失对其作品的许可权，后续的录音制作者不能援引法定许可抗辩。（4）著作权人有权声明排除法定许可的适用。这种声明通常是在首次制作成的录音制品中公开发布。但是，此种声明必须由著作权人作出或者经其授权作出，录音制作者未经作者授权擅自作出的声明不具有法律效力。（5）录音制作者援引法定许可抗辩的，应当以已经支付报酬为前提，且付酬标准应当符合国家主管部门的规定。
作者简介
蒋强，北京市高级人民法院知识产权庭法官。
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[1]参见北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第31167号判决书、北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第8352号判决书。
[2] 参见北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第28734号民事判决书。
[3]参见北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第13593号民事判决书。
[4] 参见北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第5557号民事判决书。
[5]参见北京市高级人民法院（2003）高民终字第1393号民事判决书。
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