特别策划 | 解读电子商务法第四十二条第三款：无过错责任

作者 | 蒋强  北京市高级人民法院知识产权庭

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文4514字，阅读约需9分钟）

本期摘要

《电子商务法》第四十二条第三款应当理解为：知识产权权利人发出错误通知造成平台内经营者损害的，无论其有无过错，均应承担赔偿责任。为论证知识产权权利人错误通知的无过错责任，作者提出了十个理由。

《电子商务法》第四十二条规定：“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”上述第三款（加粗显示部分）的规定，实现了笔者长期坚持的一个观点：知识产权权利人错误通知造成平台内经营者损害的，应当承担无过错责任。笔者这一观点，有以下十个理由。

一、《电子商务法》第四十二条第三款规定了错误通知的无过错责任

《电子商务法》第四十二条第三款规定了两种情形：1、错误通知，承担民事责任；2、恶意发出错误通知，加倍承担赔偿责任。从语文和逻辑的角度理解：第一种情形的“错误通知”，是指“非恶意”发出错误通知，包括因“过失”发出错误通知，也包括“无过失”发出的错误通知。第一种情形规定的“民事责任”，理所当然包括赔偿损失的责任。其与第二种情形的区别，仅在于不必“加倍”承担赔偿责任。因此，根据《电子商务法》第四十二条第三款的规定，知识产权权利人发出错误通知造成平台内经营者损害的，无论其有无过错，均应承担赔偿责任。《侵权责任法》第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”以往的司法实践中，对“知识产权权利人”错误通知适用无过错责任主要靠法理分析，法律依据不足。从今往后，《电子商务法》第四十二条第三款为此提供了较为明确的法律依据。

二、知识产权的效力本身是相对的，权利人对此应有清醒和理性的认识

知识产权主要包括著作权、商标权、专利权、商业秘密。其中，注册商标专用权和专利权需要国家授权产生。即使国家行政主管机关向当事人颁发了专利证书、商标注册证，也不意味着当事人取得的权利基础“固若金汤”。实用新型、外观设计在授权过程中未经实质审查，授权质量多有瑕疵。发明专利虽然经过了实质审查，但现有技术的信息量过于庞大，受审查员专业知识和检索能力的局限，也难以避免授权错误。实际上，在专利无效宣告程序中，经过专利复审委员会审理、法院司法审查之后，约有一半已经授权的专利被宣告无效。同理，在商标权无效宣告审查程序中，经过商标评审委员会审查、法院司法审查之后，也有相当一部分注册商标被宣告无效。著作权登记更是实行自愿登记、形式审查的原则，著作权登记证书与权利人身份不符的情形也经常发生。因此，《电子商务法》中的“知识产权权利人”只是一个假定的身份，“知识产权权利人”不应该仅凭一纸证书就坚信自己的权利基础不可动摇。考虑到“商标抢注”、“专利蟑螂”等现象在一定范围内还比较严重，切不可仅凭一纸证书就让“知识产权权利人”站上道义评判的制高点。

三、知识产权侵权判断存在一定的模糊地带，权利人对此应有清醒和理性的认识

在知识产权领域，有些案件的侵权认定一目了然、毫无争议，有些案件的侵权认定比较复杂、争议很大。以商标案件为例，侵权判断可能涉及近似商标、类似商品、驰名商标、相关公众、一般注意力、混淆可能性、描述性使用、指示性使用、先用权抗辩、平行进口、商业标记权利冲突等问题，在法律判断上具有较强的复杂性和模糊性，需要秉持中立立场，从专业角度认真分析，才能得出相对准确的结论。从动机上看，“知识产权权利人”有维权的需要，也有谋取自身利益最大化的需要，还有一些“知识产权权利人”的动机比较复杂。从专业能力上看，“知识产权权利人”并不当然就是知识产权专业人士。受立场和专业能力的限制，权利人作出的侵权判断可能出现偏差，“知识产权权利人”对此应有清醒和理性的认识。

四、《电子商务法》中的“删除”涉及平台内经营者的重大利益，权利人不可轻率发出通知

在信息网络传播权领域，删除某一资源一般不会给资源的上传者造成严重后果，一般不会造成重大经济损失。但是，在电子商务领域，删除意味着“关店”，意味着长期、巨大的经济损失。特别是在“11.11”、“6.18”等重大商机来临之际，删除将给平台内经营者带来“灭顶之灾”。“知识产权权利人”可以行使权利，但不可滥用权利。注意自身利益、他人利益、公共利益的平衡，是知识产权运用应当遵循的原则。知识产权权利人可以维护自己的权利，但也要以审慎和负责的态度采取适当的措施，避免伤及无辜。

五、《电子商务法》中的“删除”约等于诉讼禁令，错误通知的归责原则应参照行为保全错误损害赔偿之诉

从操作效果上看，《电子商务法》中的删除约等于诉讼禁令。司法实践中，行为保全错误损害赔偿之诉主要发生在专利侵权案件中，即法院依据有效的外观设计、实用新型专利权作出诉讼禁令后，该外观设计、实用新型专利权被宣告无效，被申请人随即提起保全错误损害赔偿之诉。2008年修正的《专利法》第四十七条规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。”依据上述规定，专利无效决定不具有追溯力的范围，仅包括“判决、调解书”，不包括“裁定书”。专利法的这一规定正是因为行为保全文书都是“裁定书”，正是要赋予专利无效决定对行为保全裁定的追溯力。在拜特公司等诉许赞有行为保全错误损害赔偿案中，江苏高院明确认定申请人提出的无过错抗辩没有法律依据。在基宏公司与联创公司行为保全错误损害赔偿案中，广东高院明确认定申请人有无过错应不予考虑，实体败诉即为申请错误。同理，《电子商务法》中的错误通知，也应适用无过错责任。

六、平台内经营者受到的损失必须得到赔偿，而且只能由“知识产权权利人”赔偿

“知识产权权利人”发出错误通知后，电子商务平台采取删除链接等措施，平台内经营者即陷入无法经营的境地，遭受重大损失。如果说“知识产权权利人”没有过错，那么电子商务平台经营者根据通知采取的删除措施有错吗？当然没有过错。如果既不是“知识产权权利人”的过错，也不是电子商务平台经营者的过错，难道是平台内经营者自己的过错？对于平台内经营者来讲，可谓“祸从天降”、损失惨重，难道要自认倒霉吗？显然不是。平台内经营者的损失必须得到赔偿，而与其损失有关的只有“知识产权权利人”和电子商务平台经营者。相比之下，由“知识产权权利人”赔偿损失比由电子商务平台经营者承担损失更加合理。

七、电子商务平台经营者陷入“单向恐惧”，为求自保必将大量采取删除措施，平台内经营者处境危险

《电子商务法》第四十二条第二款规定：电子商务平台经营者未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。第四十五条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施;未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。”受现有证据和法律判断复杂性的影响，电子商务平台经营者对部分链接侵权可能性的判断也存在一定的模糊地带。但是，《电子商务法》只规定电子商务平台经营者“该删而未删”时要对“知识产权权利人”承担连带责任，却未规定“不该删却删了”时要对平台内经营者承担连带责任。由此可见，《电子商务法》在制度设计上使电子商务平台经营者陷入了一种“单向恐惧”，即仅需对“知识产权权利人”负责，而无需对平台内经营者负责。当侵权可能性判断存在一定模糊性的情况下，在删与不删之间，电子商务平台经营者为保证自身安全，必然选择删除链接，由此给平台内经营者带来极大风险。

八、平台内经营者解禁难度大，几无翻身可能

《电子商务法》第四十三条规定：“平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。”由此可见，只要“知识产权权利人”在十五日内投诉或起诉，电子商务平台经营者就不再为平台内经营者恢复原状，删除的后果可以持续到判决作出（或者生效）之日。对“知识产权权利人”而言，在十五日内投诉或起诉几乎是一个“零成本”的动作。但这个几乎“零成本”的动作，却可以导致平台内经营者长期处于停业状态。

九、平台内经营者对其损失举证困难，救济效果不佳

《电子商务法》第四十二条第三款规定：因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。即使经过漫长的诉讼后，法院判决认定“知识产权权利人”发出通知属于错误，平台内经营者可以向“知识产权权利人”索赔。但是，根据“谁主张、谁举证”的原则，平台内经营者必须举证证明其损失数额。尽管长期停业的损失一般都数额较大，但如果“知识产权权利人”不予认可，平台内经营者举证证明其损失却并不容易。为弥补平台内经营者的弱势地位，有必要设定错误通知的无过错责任。

十、“知识产权权利人”发出通知成本低、效益高，可能在电子商务领域架空诉讼禁令

法院在禁令审查过程中，通常要求申请人证明其具有较大的胜诉可能性、如不立即采取禁令将对申请人利益造成难以弥补的损害，考虑双方当事人的利益平衡，并要求权利人提交较高数额的担保。通过对司法实践的观察，权利人申请诉讼禁令难度很大，法院颁发禁令的比例并不高。但是，根据《电子商务法》第四十二条的规定，“知识产权权利人”发出通知时无需提供担保，无需证明较大的胜诉可能性和难以弥补的损害。而且，电子商务平台经营者不必考虑利益平衡，就要在接到通知后及时删除链接。相比之下，发出通知成本低、难度小、成功率高、执行效果好，申请禁令成本高、难度大、成功率低、执行效果也有待观察。“知识产权权利人”当然会优先选择通知程序，而不会选择申请禁令。长此以往，在电子商务领域，通知程序有架空诉讼禁令的风险。法院之所以严格审查禁令申请，正是考虑了公正、效率、禁令正确率、利益平衡等在内的诸多重要因素，诉讼禁令因而具有重要的制度价值。架空诉讼禁令，隐含了巨大的法律风险和商业风险。为防范这种风险，有必要严格设定错误通知的法律责任。

基于以上十个理由，笔者认为：鉴于“知识产权权利人”占有诸多制度优势和现实优势，为实现利益平衡，结合《侵权责任法》第七条和《电子商务法》第四十二条第三款的规定，“知识产权权利人”错误通知造成平台内经营者损害的，应当承担无过错责任。