平面设计，在作品、商标、外观设计之间自由切换的“变色龙”

作 者 | 许勇  嘉信华文（广州）知识产权有限公司

　　　郭芸  广州新诺专利商标事务所有限公司

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文8777字，阅读约需18分钟）

平面图像，作为人类最重要的艺术表达形式之一，天然具有成为著作权意义上“作品”的优势，除归入美术作品外，平面图像根据内容性质及产生方式还可能是《著作权法》规定的摄影作品、设计图纸所在类别作品。同时，当平面图像具备《商标法》规定的显著性及其他要求的，其显然也可以作为《商标法》的保护对象。此外，如平面图像应用于标贴或地毯类平面产品上时，与其附着的产品一道也可以是《专利法》中外观设计专利保护的客体，由于该类产品不以形状作为设计要素，故产品表面的图案/图案及颜色——也即平面设计的内容就成为外观设计专利最主要的特征，可见，在特定的情况下，著作权、注册商标专用权及外观设计专利权保护的目标具有同一性，存在重合的情况。

那么问题来了——既然平面图像有机会同时获得著作权、商标权及外观设计专利权的保护，那么站在外观设计、商标、著作权三岔路口，平面图像到底该注册何种权利，寻求何种类型的保护？

本文以平面图像中与工商业关系最为密切的平面设计为对象，对平面设计在《著作权法》、《商标法》及《专利法》体系中相关规定进行对比分析，以探求平面设计于知识产权保护体系中的“C位”。

一、平面设计在《著作权法》、《商标法》及《专利法》中的相关规定

著作权

注册商标专用权

外观设计专利权

部门

《著作权法》

《商标法》

《专利法》

立法目的

第一条　为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。

第一条  为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。

第一条  为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。

保护对象

第三条  本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：

四、美术、建筑作品
   七、工程设计、产品设计图纸、地图、示意图等图形作品和模型作品 

第八条  任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

第二条  外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

产生方式

第六条  著作权自作品创作完成之日起产生。[1]

第三条  国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。

第三条  国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。

保护期

  第二十一条 公民的作品，权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。
     法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。

第三十九条  注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。

第四十条  注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续；在此期间未能办理的，可以给予六个月的宽展期。每次续展注册的有效期为十年，自该商标上一届有效期满次日起计算。期满未办理续展手续的，注销其注册商标。

第四十二条  外观设计专利权的期限为十年，自申请日起计算。

授权条件

第二条：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

第九条  申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

第二十三条  授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

注册费用

申请费：普通作品（以美术作品为例）：150-200。

申请费：300；

续展费：1000。

申请费：500；授权费：205；

年费：1-3年：600/年；4-5年：900/年；6-8年：1200/年；9-10年：2000/年。

侵权判定标准

“接触+实质性相似”标准

第五十七条  有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
 （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
 （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

第八条  在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》

表1

二、平面设计申请注册各项权利难易程度、保护期限及力度、注册成本对比

1、从获得权利的难易程度上，著作权低于商标权、专利权。

参见表1，著作权系作品创作完成之日即自动产生，并不需要经过审查批准；而商标权和外观设计除了在注册时对形式文件有严格要求外，要历经提交申请-审查-核准的过程方可获得授权（商标申请还有公示阶段）。同时，关于申请案的实质要求，除了基于社会道德、社会公共利益及其他考量所作出的一些强制性规定外，关于申请案能否授权还有更严格要求，如《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征”，《专利法》第二十三条第二款规定：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。以上条款不仅是授权过程的必要条件，更是权利存续阶段的无效宣告理由之一。可见，《专利法》和《商标法》中对于带审查目标是否符合专利法要求实质创新、商标法要求与同类经营者有所区别的实质性要求上，是有较严格要求的，且两者均具有较为具体和明确的判断标准。以上对形式和实体的前置审查至少保证了获得授权的专利及商标均保证了一定的高度和要求。

著作权虽然也有“注册”程序，但是该注册系自愿登记，其虽然有对包括文件形式、社会道德、政治影响等因素的审查，但是基本不会对登记对象是否符合《著作权法实施条例》第二条对作品应当具有“独创性”的规定进行审查。究其原因，一方面由于著作权的范围包罗万象，作品数目浩如烟海，全面审查并不现实；另一方面也是由于相关登记对象是否具备“独创性”，这是一个极主观的判断——世界知识产权曾对“独创性”解释为：独创性是指作品属于作者自己的创作，完全不是或基本上不是从另一作品抄袭得来。[2]，美国Feist案中关于原创新论述为：“作为版权中的术语，独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的，而且意味着他至少具有某种最低程度的创造性。当然，必要的创造性的量是相当低的，即使微少的量就可以满足”[3]。不过可以看出，即便是标准更为“严格”的Feist案，其标准也仅相当于是外观设计专利授权过程中对“新颖性”的要求，实际上是极低的，绝大多数作品都可以大道这个程度，故仅作形式审查。在司法实践中，也鲜见被告方有攻击原告方作品独创性的案例，因为这是一个标准过于泛化的论题，辩论到最后往往就陷入空对空的争辩中。通常法院在原告举证自身拥有在先权利且被告具有接触可能性，如果被告方不能举证说明涉案作品合法来源的，则会认为侵权行为成立，关于权利上是否存在实体瑕疵，一般不主动进行论证。

此外，从注册的时间上而言，著作权登记需时约1月，商标注册约12-15月，专利申请约6-8月。

2、从各项权利的保护力度上，商标权、专利权大于著作权。

参见图2，与商标权、外观设计获得授权的形式及实质要求高于著作权，相对应地，前两者保护力度相对也较大，著作权的保护力度相对较弱。以上论断，倒并非知识产权本身即有三六九等之分，但这不知从何时起就成了从是执法到实践的潜在共识。2018年6月28日，作为改革开放的排头兵的深圳发布的《深圳经济特区知识产权保护条例（草案）》（下称：“《条例（草案）》”）更是让以上“潜规则”浮出水面：根据《条例（草案）》的规定，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、许可使用费难以确定的，按照侵犯知识产权类别在以下幅度内确定赔偿数额，如侵权知识产权但情节轻微，社会影响较小的情况下，侵犯专利权的，在十万元以上一百万元以下确定赔偿数额；侵犯商标权的，在五万元以上一百万元以下确定赔偿数额；侵犯著作权的，在一万元以上一百万元以下确定赔偿数额。[4]笔者认为，深圳发布的以下《条例（草案）》即很好地代表了专利、商标、版权在保护力度上的现状。

3、从保护期限上，商标权、著作权、专利权依次递减，商标权性价比最高。

从保护期限上看，著作权保护期至少大于50年，外观设计专利保护期限为10年，商标权因可续展，保护期限可以无限延长，为理论上不会灭失的权利，从成本上看，在权利有效期内，著作权登记成本最低，商标注册次之，专利申请最为昂贵。

三者之中，由于专利的技术特性，其在短期内对企业的助力作用非常明显，一份好的专利如一剂强心针，可在左右企业的未来；不过由于其时效性以及技术更新换代的影响，绝大多数专利的影响力很难一直保持在高位，企业要持续保持领先，必须要持续不断地投入研发。著作权由于种类过于庞杂，对权利人的影响受其具体类别的影响较大，在此不做统一评述。

三者相比较，商标是企业信誉、名声、产品质量最重要的载体，故只要企业正常经营存在一天，其上附着的无形财产就会累计一分，故从长远来看，商标是投入最少、收益最高的。如苹果公司及三星公司自2007年以来的智能手机大战，就同期推出的产品中，三星出品的“Galaxy”系列手机在硬件指标上往往都是市场最强，但是其售价却始终难以和配置落后的“Iphone”同期产品比肩。这其中固然有苹果公司优势工业设计及软件易用性的因素，但是更多的还是“苹果”公司长期以来积累的品牌号召力及溢价能力，故基于商标带来的力量，恰如窖藏美酒，历久弥坚，越陈越香，是企业创建过程中最应该提前布局的权利类型。

图1

图2

三、标贴类设计于不同种类知识产权发生冲突时的处理

鉴于我国现行知识产权法是单项立法，一开始并没有更高阶的法律对各部门法之间的边界及承接关系进行有效的划分，故往往在实践中会发生不同部门法相互冲突的情况，如何去合法合理地解决以上冲突，这也是审判机构常常面临的挑战。下面也以平面图形相关的典型案例，分别就外观设计与著作权冲突、商标权与著作权冲突、商标权与外观设计冲突的相关案例进行分析比较，以管窥豹，找寻冲突解决的规范。

1、外观设计与著作权冲突

【案例1】弓箭国际与义乌市兰之韵玻璃工艺品厂、深圳市鑫辉达贸易有限公司侵犯外观设计专利权纠纷

图3

基本案情：专利权人弓箭国际就图3的餐具用贴纸申请了外观设计专利，兰之韵及鑫辉达因生产、销售印刷有与涉案外观设计相近图案的玻璃杯而被起诉。

在此案中，最高院认为：外观设计应当以产品为依托，不能脱离产品独立存在，本案案涉专利产品是“餐具用贴纸（柠檬）”，其用途是美化和装饰餐具，具有独立存在的产品形态，可以作为产品单独销售。被诉侵权产品是玻璃杯，其用途是存放饮料或食物等。虽然被诉侵权产品上印刷有与涉案外观设计相近的图案，但该图案为油墨印刷而成，不能脱离玻璃杯单独存在，不具有独立的产品形态，也不能作为产品单独销售。被诉侵权产品和涉案专利产品用途不同，不属于相同种类产品，也不属于相近种类产品。因此，被诉侵权产品的外观设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。[5]

【案例2】谢新林与叶根木、海宁市明扬食品有限公司著作权权属、侵权纠纷

图4

图5

基本案情：图4和图5所示的图片是案外人谢瑞林申请的专利号为01344419.0名称为食品包装袋（老谢榨菜）的外观设计专利的图片，但该专利于2006年2月15日因未缴纳年费而终止，同年8月30日，谢瑞林将该包装设计的著作权转让给谢新林。谢新林后依据买到的榨菜包装袋与涉案外观设计专利在整体视觉效果上并无实质差异的事实，以叶根木、海宁市明扬食品有限公司侵害其著作权侵权为由向法院提起诉讼。

该案亦历经二审，嘉兴市中级人民法院认为：根据《专利法》第四十四条之规定，专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。社会公众基于对国务院专利行政部门专利公告之公示效力所享有的信赖利益亦应当受到法律的保护。该案中，专利号为01344419.0的外观设计专利已于2006年2月15日因未缴纳年费而终止，因此，社会公众有理由相信该专利已经进入公有领域，可以自由利用。因此，即便谢瑞林对该专利图片享有著作权，谢新林亦不得以此为由阻碍他人对已经进入公有领域的自由技术的实施。[6]

在该案中，法院否认了外观设计失效后，权利人通过著作权来进行保护的可能性，对比，笔者亦表示认同，笔者认为，专利法作为有明确保护客体的特别法，其授权需历经严格的程序并向社会公众公示，过程由行政机关依法实行，其结果面向不特定各方而具有普遍约束力，故专利一旦授权，包括专利权人在内的各方对专利权产生信赖，并受其约束；基于专利法的明确规定，专利权到期后，其在设计即进入公有领域，成为全人类的共同财富，这是专利权人申请专利需要承担的义务，如果放任专利权到期后的权利人通过著作权法再行主张其权利，则该行为与专利法规定直接冲突，对于该领域对于目标专利给予的公示及强力保护来说，是一种两头得利行为，对社会公众来说是不公平的。

综上，对于著作权及外观设计专利的冲突上，有以下两个基本结论：

第一，外观设计保护的客体是产品，平面设计需要依附于产品上才能够得到保护，著作权的保护是设计本身，无需依附于任何载体。

第二，标贴类设计用于产品的，权利人可以基于专利权限制他人使用，亦可以通过著作权进行维权，不过如果已经选择采用外观设计专利进行保护的，可以认为外观设计专利的申请使之通过公示，颁发证书的方式获得了涉案平面设计在特定类别的加强保护；作为代价，一般情况下，权利人需要放弃在专利权终止后著作权在该领域的保护——除非法律另有规定[7]。

2、商标专用权VS著作权典型案例

【案例3】商标评审委员会等与广东新明珠陶瓷集团有限公司商标异议复审行政纠纷

图6

图7

基本案情：2002年7月2日，苏益和以图6所示标识申请在第11类注册第3229185号商标（简称“被异议商标”），后新明珠公司以图7所示于第19类的在先商标作为引证商标提出异议。经过复审，商评委于2010年6月7日维持商标局决定，对被异议商标予以核准注册。此后新明珠公司更换维权思路，以被异议商标属于复制模仿其驰名商标，并因此侵犯其在先著作权为由提起行政诉讼，请求法院撤销注册申请。

案件经北京市第一中级人民法院及北京市高院两级审理，两院均认同新明珠公司在被异议商标申请注册之前已获得引证商标标识的著作权，被异议商标与引证商标完全一致，侵犯了新明珠公司的在先著作权，并由此判决撤销商标评审委员会核准被异议商标的裁定，并重新作出异议复审裁定。

结合以上案例以及法律规定，关于商标权与著作权的冲突，：

第一，“著作权登记证书”并非唯一的权属证明，凡是可以准确反映作品完成时间及全貌的载体，均可作为著作权权属证据。

第二，驰名商标及著作权可以跨类别阻止他人注册商标。

3、外观设计VS商标专用权典型案例

【案例4】曾庆松与专利复审委员会、美国扑克牌公司专利无效宣告请求行政诉讼纠纷

图8

图9

图10

基本案情：曾庆松于2007年10月29日就图8、9所示设计向国家知识产权局提出名称为“扑克牌包装盒（1）”的外观设计专利（即“本专利”）申请并获授权。2010年2月1日，美国扑克牌公司提交了该公司于1998年11月14日核准注册于第16类扑克牌商品上第1222497号“bee”商标（即在先商标，见图10），并以本专利侵害其在先合法权益为由提起无效宣告请求，2010年12月7日，专利复审委员会据此宣告本专利全部无效，曾庆松后提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院经审理认为：将本专利所体现的外观设计与在先商标相比，前者系扑克牌包装盒产品的外观设计，后者系核定使用在扑克牌商品上的注册商标，二者属于相同或类似产品。本专利主视图中，由于“3cc”标识位于视图的中央位置，且将“3cc”标识与在先商标“bee”相比，二者在文字的构成要素、字体设计、排列方式及整体视觉效果等方面均较为近似，且结合一般消费者的通常认知水平，能够知晓“bee”系“蜜蜂”的英文表达。因此，当扑克牌产品的一般消费者看到使用了本专利外观设计的扑克牌产品包装盒时，容易联想到在先商标，从而对扑克牌产品的来源产生混淆误认，致使在先商标权利人利益受损。因此判定本专利违反了旧专利法第二十三条有关“授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，支持了专利复审委员会的决定。

结合以上案例以及法律规定，关于商标权与专利权的冲突，有以下判断：

第一、在满足特定法律具体规定并进行了相关注册的，专利权、商标权、外观设计专用权可能同时成立并构成竞合，三种权利可择一主张，区别在于前两者仅能在所注册类别主张，后者不限类别。

第二、自身权利不得与他人在先取得的合法权益相冲突，常见在先取得的合法权益范围，包括外观设计专利权、商标权，著作权，名称权，商号权、知名商品特有包装或装潢等类型[8]，且一般并非当前权利所在类别。

四、平面设计的知识产权保护建议

基于以上对三大知识产权类型的相关法律规定及基本冲突规则后，下面尝试解答企业如何就平面设计申请知识产权保护的问题，根据平面设计自身特征的不同，笔者谨给出以下四个方面的建议：

1、设计主要为文字、字母、数字等符号化元素。

该类设计，往往是对文字、字母、数字或几何图形的变形或简单组合得到，因其图形篇幅较小，往往较难满足专利法关于“适用于工业应用”的要求，但与此相对地，其设计元素较为集中，具有较强标志性且易于传播和流通，适于承载经营者的商业信誉及商品品质，帮助经营者提高知名度，故建议优先申请商标。如果所涉图形还满足著作权法要求的，在申请商标同时登记著作权。

2、设计由多种元素构成，层次丰富，篇幅较大。

一般地，图形越复杂，设计元素越多，越容易形成自身独特的表达形式，也越能体现创作者的构思，这正好是《著作权》关于作品原创性的要求，故建议优先登记著作权，如果该类设计系应用于产品包装上，可以登记著作权同时申请专利，以获得在特定分类上的较强力保护，不过如果想要在所有类别上得到更长时间的保护的，建议仅登记著作权。

至于商标，商标用于标识商品和服务的来源，好的商标应当是易于传播和流通，设计元素过多、图形过于复杂的平面图形难于被人记住细节，不便于传播和流通，难以满足商标要求具有显著性的要求，故通常不建议申请商标。

3、设计兼顾产品的包装，装饰的

该类设计，其设计的目的即为产品应用，设计一般为多面组合，或具有用于配合相关产品的布局或间隔设计，以上设计为产品而生，优先建议申请专利。如标贴类产品可以单独形成产品，也可以与产品一道构成外观设计的保护客体，则视情形可以单独申请专利，或与所依附的产品一起申请专利，以获得相比于著作权更强有力的保护。

同时，如该类设计上如果具有符合上述第1、2条适于申请著作权或商标类型图案的，可以就该部分/整体申请商标或著作权。如产品包装类平面设计对各种元素的排列组合，其表达方式可以体现创作者关于平面或空间布局的洞见，故包装整体设计往往也是著作权的客体，可以就该整体登记著作权，以实现对图形的跨类别保护。

4、重视著作权的兜底保护

在专利，商标，外观设计三种类型中，著作权看起来是最弱势的，有着最低的“江湖地位”，不过鉴于往往貌不见经传的著作权往往是最后上演逆袭的角色，故笔者再次单独点出著作权，希望经营者给予其更多的重视。概括地说，重视著作权的兜底保护有以下好处：

1、著作权登记取得证书时间最短、花费费用低：故权利人可以很短时间内可以启动维权，以保护自身的利益，这相对外观设计及商标动辄超过半年的时间来说，所赢得的时机可能是非常宝贵的。

2、著作权进行全类保护，且保护期超长。尤其对于初创企业来说，申请注册商标或专利均有明确类别要求，如果要多类保护，一方面面临资金的压力，另一方面即便申请了商标但没有实际使用，也随时面临他人的撤三请求，故有事倍功半之嫌；而登记著作权后，仅一证在手即可阻止他人在全类别上进行注册，可谓一夫当关，万夫莫开。

当然，要使得自身著作权有足够的杀伤力，这也要求企业在选择商标标识的时候，需要投入更多的精力以保证标识有足够的原创性，以从源头上建立一个稳固的基础，免得发出的飞刀不够锋利，半途给吹折了。

综上，现有的知识产权法虽然因为不同部门法的衔接上还存在一定瑕疵，但是对平面设计在实际生产经营中的主动保护应该说是较为全面的，基本上可以满足经营者、设计者对平面图形的保护要求。值得一提的是，2017年10月1日实施的《民法总则》中对知识产权进行了整体分类，可以预见，在未来的立法中各部门法各自为政的局面会逐步得到改善，从而实现各部门法之间，各自独立有而又相互衔接的知识产权法律体系，且让我们共同期待这一天的早日到来。