平行进口中商标侵权情形的梳理

作者 | 韩进文 许安碧  北京安杰律师事务所

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在我国，通常认为平行进口不会构成商标侵权。2008年底修订的《专利法》第六十九条第一款第（一）项明确认定平行进口不构成专利侵权的规定也多少营造了一种我国知识产权领域允许平行进口的错觉。但2009年的米其林案，犹如但书条款，提示着我们在商标侵权领域，对于平行进口行为应当具体分析。

一、平行进口与权利用尽是一对“孪生”概念。允许平行进口和支持权利用尽，能够促进市场竞争，使消费者获得更多选择。

平行进口是指未经相关知识产权权利人授权的进口商，将由权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口。[①] 权利用尽是指标有某商标的商品一旦经商标权人同意后进入市场，商标权人便不得再依据商标权控制该商品的流通。

平行进口和权利用尽两个概念相辅相成。支持权利用尽同时意味着不禁止平行进口。具体来说，权利用尽分为国内权利用尽、区域权利用尽和国际权利用尽。支持商标权的国际权利用尽，意味着完全不禁止平行进口，支持商标权的国内权利用尽，则意味着禁止跨国的平行进口。

我国《商标法》对平行进口没有明确规定，但从司法实践来看，我国采取商标权国际用尽原则，以平行进口不侵权为原则，侵权为例外。这种做法可以促使更多价格低廉的相同海外商品进入中国市场，不仅增加了我国消费者的选择，也促进了市场竞争。

但也应该看到，认定平行进口不构成商标侵权对于商标权人和国内的商标被许可人（尤其是独占或排他的被许可人）不是非常友好。商标权人经过充分调查研究通常会在不同国家对同一商品设定不同的价格以符合其成本控制，也会基于对当地文化等因素的考虑采取不同的销售方案（如外包装、促销政策等）。在允许平行进口的情况下，商标权人的价格体系和销售策略面临瓦解的风险。对于商标的被许可人而言，其不仅支付了昂贵的商标许可费用，而且按照商标权人的要求建造了相应的销售场所，却面临着更为低价的“正品”的竞争。这将打击被许可人的创新欲望，不利于其自身发展。

允许平行进口有利有弊，是否合理大家尽可各抒己见。但笔者在本文想强调的是，允许的平行进口，应当是合法的平行进口，而非违法或损害商标权益的平行进口。

二、合法的平行进口应当不会破坏商标的识别作用，也不会损害权利人商标所承载的商誉。

（一）合法的平行进口不会破坏商标的识别作用

识别商品或服务的来源是商标的基本功能。商标一方面是对商标权人的商业和身份识别的保护，另一方面也是对消费者的保护，即降低消费者的搜寻成本，防止交易中的混淆。破坏商标识别功能是一般商标侵权行为的主要判定依据。但在平行进口中，除非抹除、替换商标权人商标，使用相同商标的平行进口商品并不会导致商标识别功能的破坏。

例如，在“J.P.CHENET”案[②]中，天津市高级人民法院认为：首先，天津慕醍公司从英国进口的香奈干红葡萄酒等三种葡萄酒均为大酒库公司生产并销售给其英国经销商的产品，产品上所附着的商标也是来源于大酒库公司的商标，天津慕醍公司在进口中对涉案三种葡萄酒未进行任何形式的重新包装或改动……故天津慕醍公司的进口行为并不足以造成消费者对商品来源的混淆。

在“GOO.N”案[③]中，法院也认为，被告未对平行进口的大王婴儿纸尿裤重新包装亦未对商标标识进行改变，商品、商标标识与大王制纸会社在日本国内销售的婴儿纸尿裤具有同一性，因此其行为并未损害商标标识来源的功能。最终认定不构成商标侵权。

（二）合法的平行进口不应损害商标所承载的商誉

根据我国《商标法》第一条，“维护商标商誉”是立法目的之一。消费者通过商标选择自己喜爱的商品或服务，并对某一商标所标识的商品或者服务产生积极评价，这就是商标所承载的商誉。同时，商标权人为了积累和增加自己商标所承载的商誉，也会加大对于相关商品或者服务的投入。因此，对于损害商标商誉的平行进口，应当认定为构成商标侵权。

在引起诸多讨论的米其林（MICHELIN）案件[④]中，长沙市中级人民法院认为：尽管原告承认被控侵权产品是由其日本工厂生产，产品上标注的‘MICHELIN’系列商标也是在日本标注，但该产品未经原告许可和质量认证即在中国境内销售。由于这种产品我国境内的销售已属违法，且可能存在性能和安全隐患，破坏了原告商标保证商品质量和商品提供者信誉的作用，对原告注册商标专用权已造成实际损害，两被告的销售行为，属于侵犯原告注册商标专用权的行为。

三、平行进口构成商标侵权的具体情形

结合以上分析和案例，我们了解到并非所有的平行进口都不会构成商标侵权，而是应当具体案件具体分析。破坏商标识别功能或损害商标商誉的平行进口，依然会构成商标侵权。下面笔者对于一些可能构成商标侵权的平行进口行为进行列举和分析。

（一）对商品的重新包装行为

重新包装的行为包括：改变包装材料（如将金属包装换成塑料包装）、改变包装形状（如将大的包装分包为小包装）。如果是擅自重新包装，影响了消费者对于该商品的识别，或不符合商品的存储或运输条件，导致商品质量受损，则必然影响商标所承载的商誉。

（二）未使用中文标签、合格证等

我国《产品质量法》第十五条规定产品或者其包装上应当有中文标签及产品合格证等，记载产品的名称、生产商信息、生产日期、有效期、警示信息等。

如平行进口商品不具有上述信息，不仅违反《产品质量法》的强行性规定，而且消费者可能以错误的方式使用商品，从而对消费者人身、财产权益造成损害，进而损害商标所承载的商誉。

（三）改变商品原有标记

在一些商品上，商标权人可能会通过一些特殊标记（如编码）代表商品的名称、成分、规格、生产日期、质量等级等，类似于改款商品的身份证，是商品的组成部分。商标权人通过这些标记对商品质量进行追踪管理，消费者也可以通过这些标记对商品来源及商品信息进行查询。

如果进口商改变或消除这种标记，会破坏商品的整体性导致商品关键信息丢失，不仅侵害消费者对商品来源及产品信息的知情权，导致消费者对真实商品来源及销售渠道产生疑惑、误认或混淆，还会妨碍商标权利人对商品质量的控制和管理，导致商标权人利益受损。

（四）擅自使用中文商标

通常而言，我国出现的平行进口商品大多是使用外文商标。如果进口者未取得商标专用权人许可，在进口商品上粘贴对应的中文商标且进行销售，则会被认定为属于商标法第52条第1项、2项规定的‘未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，并且进行销售的’行为，构成商标侵权。

（五）改变商品属性

商品的属性包括成分、气味、颜色、大小、性能等特征。对于商品属性的改变，会造成商品的实质性差异。以牙膏为例，牙膏中的研磨剂，一般包括二氧化硅、碳酸钙、小苏打。这些配料使用的地域区别非常明显。商标权人在生产牙膏时，往往会根据各国消费者的喜好调整配方。如果进口商将在一国生产的牙膏平行进口到其他国家，而平行进口的牙膏不适合其他国家消费者的口味，便会破坏该品牌在其他国家的信誉，对商标权利人造成损害。

（六）违反强制性行政法规要求的质量认证等情形

2001年12月，国家质检总局发布了《强制性产品认证管理规定》，以强制性产品认证制度替代原来的进口商品安全质量许可制度和电工产品安全认证制度。中国强制性产品认证简称CCC认证或3C认证，列入《实施强制性产品认证的产品目录》中的产品包括家用电器、汽车、安全玻璃、电线电缆、玩具等产品。

未经强制质量认证的产品进入中国，其本身属于违法行为，即便商品与权利产品无实质性差异，但是其违法性可能受到行政处罚，且可能存在安全隐患，这都是对商标权人商誉的损害，从而构成商标侵权。

与之类似的情况还有强制要求获得生产、经营许可证的商品。平行进口的商品在销售时未贴有行政法规要求的生产许可证等标识，同样属于违法行为，例如化妆品等。

四、小  结

平行进口并非一概不会构成商标侵权，而是应当对具体情况进行分析。通过正常的报关进口手续进入我国市场，且销售时符合我国强行性法律、行政法规规定的商品，不构成商标侵权。但未依法报关（如代购行为），且损害了商标的识别功能或销售时违反我国强行性法律、行政法规规定从而损害商标商誉的行为，依然应当认定这些商品构成商标侵权，以平衡商标权人、市场竞争者、消费者及公共利益之间的关系，维护市场的健康秩序。

① 陆雄文．管理学大辞典：上海辞书出版社，2013年

② 天津慕醍公司就标注“J.P.CHENET”商标的葡萄酒7000余瓶向天津海关申报进口，大酒库公司发现该批“J.P.CHENET”葡萄酒可能侵害其商标权，向天津海关提出查验申请，进而提起侵权诉讼。 参见天津市高级人民法院(2013)津高民三终字第0024号民事判决书。

③ 被告在网络平台上或者实体店铺销售从日本平行进口到中国的“GOO.N”品牌婴儿纸尿裤，原告认为三被告销售前述产品的行为侵犯了其在中国大陆的商标权，故提起诉讼。参见天津市第二中级人民法院(2017)津02民终2036号民事判决书

④ 原告米其林集团总公司是一家在法国注册成立的公司, 其以生产汽车轮胎闻名。该公司在中国注册并生产销售“轮胎人(图形)+MICHELIN(文字)”商标的轮胎产品。被告销售了由原告在日本制造并标注了米其林商标的轮胎，但其销售的轮胎未经3C认证。具体案情参见长沙市中级人民法院(2009)长中民三初字第0073号民事判决书。