钟鸣：最高法《商标授权确权规定》之问题研析（四）
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作 者 | 钟 鸣 法学博士 北京知产宝网络科技发展有限公司高级副总裁
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[书接上文]
四、混淆/淡化标准的再澄清
《授权确权规定》第十二条和第十三条对未注册和已注册驰名商标保护中的“容易导致混淆”和“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”的认定列举了比较详细的考量因素，这两个条文中值得关注的是两个问题：第一，“容易导致混淆”的考量因素能否适用于《商标法》第三十条和第五十七条第（二）项之中；第二，这些考量因素在和《商标法》第十三条第二款、第三款乃至第三十条/第五十七条第（二）项规定如何配合适用。
对于第一个问题，最高人民法院在新闻发布会答记者问时已经提到：“《授权确权规定》第十二条针对的是商标法第十三条第二款未注册驰名商标的保护，但事实上，商标法第三十条关于在先注册商标的保护也涉及到混淆可能性的判断，第三十二条在先权利中比如字号的保护也会涉及到这个问题，同样可以参照《授权确权规定》第十二条的规定来进行判断。”由于《授权确权规定》只涉及商标授权确权行政案件，因此对于第十二条能否适用于《商标法》第五十七条第（二）项的问题没有提及，但是第五十七条第（二）项同样已经明确列举了“容易导致混淆”这一条件，可以预期在将来最高人民法院出台的商标民事案件司法解释中，对于第五十七条第（二）项“容易导致混淆”的解释也会列举如《授权确权规定》第十二条那样的各个因素。最高人民法院在答记者问时也提出：“2013年修正的商标法在关于侵害商标权的第五十七条第（二）项中，在商标近似、商品类似之外明确规定了‘容易导致混淆’的要件，故有必要对之前将‘混淆可能性’纳入商标近似概念的做法进行调整。《授权确权规定》第十二条对混淆可能性的判断方法作了明确，将商标标志的近似程度、商品的类似程度以及请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度等均作为判断混淆可能性的考虑因素，并且强调这些因素之间可以互相影响。比如，对于完全相同或者高度近似的商标，在商品类别范围上可能放宽；而如果是在同一类商品上，对近似程度的要求可能降低；在先商标具有较高的知名度和显著性，即使商标本身近似程度弱一些，也可能造成混淆；相关公众注意程度低的商品，更容易造成混淆等。”并且特别提示了第十二条第一款所列各个考量因素和第二款所列两项参考因素在适用中的区别：“第一款列举的四项因素是市场环境下消费者是否容易混淆的基本考虑因素，第二款中规定的申请人的意图和实际混淆的证据，只是参考因素，如果存在该两项因素可以佐证混淆可能性的存在，但缺乏该两项因素不妨碍对混淆可能性的认定。”
在明确了对于《商标法》第三十条、第五十七条第（二）项等涉及“混淆可能性”判断的条文都可以参考《授权确权规定》第十二条所列各个因素之后，第二个问题就是，如何把第十二条，包括第十三条所列各个因素与《商标法》的相关条文结合起来适用于具体案件的判断之中。
《商标法》第十三条第二款、第三款的规定除了“容易导致混淆”、“误导公众、致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的规定外，还有其他规定——“相同或者类似商品”、“不相同或者不相类似商品”、“复制、摹仿或者翻译……驰名商标”，不难看出这些规定和《授权确权规定》第十二条、第十三条所列考量因素之间存在部分重合，而且在将这些考量因素用于判断《商标法》第三十条、第五十七条第（二）项规定时也有相同的问题，因此需要重新解释商品类似、商标近似、混淆可能性等因素之间关系。
最高人民法院在新闻发布会上简要回顾了2013年《商标法》修改之前法院的做法，即在判断商品是否类似、商标是否近似时均包含对混淆可能性的判断。尤其是商标近似判断，实务中还发展出了“商标近似=商品相同或者类似+商标标志近似+混淆可能性”的公式。[1]其实，2001年《商标法》第十三条第一款对未注册驰名商标的保护规定中已经包含了混淆可能性的要求，2013年《商标法》只是在第五十七条第（二）项对普通注册商标的保护中增加了”容易导致混淆“的规定，这才出现了需要统一解释商品类似、商标近似和混淆可能性关系的需求。关于这三者在2013年《商标法》之下的关系问题，已经有明确的论述，比如王太平教授认为：“从我国商标侵权判断标准引入混淆可能性的基本动因来看, 商标法第五十七条第（二）项所确立的商标侵权判断标准可以解释为以相似性为基础和前提、以混淆可能性为限定条件, 而传统上内设于商标近似、类似商品、类似服务、商品与服务类似等概念的混淆可能性应该从这些概念中剥离。”[2]长沙市中级人民法院的余晖法官也认为：“对于商标近似的判断，《商标法》五十七条中已将原内置于商标近似和商品类似中的混淆因素剥离出来，混淆本身不应再成为判断近似或类似的理由……”[3]余晖法官更提出，应当将2013年《商标法》第五十七条第（二）项中的“商标近似”替换成“商标标识近似”，从而排除其中需要进行的混淆可能性判断。[4]这一观点和汪泽博士曾经提到的区分商标、商标标志/标识/符号的理论颇为一致。《授权确权规定》显然同意上述学者和法官的意见，其第十二条在列举混淆可能性判断因素时明确了考量的是“商标标志的近似程度”而非“商标近似”。[5]
《授权确权规定》的这种做法可能也参考了我国台湾地区“商标法”及其解释。我国台湾地区“商标法”第三十条第一款第十项规定：“商标有下列情形之一，不得注册：……十、相同或近似于他人同一或类似商品或服务之注册商标或申请在先之商标，有致相关消费者混淆误认虞者……”台湾地区“经济部”所发布的《“混淆误认之虞”审查基准》中列举的判断参考因素与《授权确权规定》第十二条所列因素有颇多重合之处，而且该审查基准对于商标近似、商品类似与混淆误认之虞的关系特别提示称：“虽然本法诸多条文将混淆误认之虞与商标近似及商品/服务类似并列，然而真正形成商标冲突的最主要原因，也是最终的衡量标准乃在于相关消费者是否会混淆误认。至于商标的近似及商品/服务的类似，应该是在判断有无‘混淆误认之虞’时，其中的二个参酌因素，而条文中之所以特别提列出这二个参酌因素作为构成要件，是因为‘混淆误认之虞’的成立，这二个因素是一定要具备的。”这样的提示也同样能够解释2013年《商标法》第十三条第二款、第三款、第三十条和第五十七条第（二）项中的商标近似、商品类似和混淆可能性的关系，尤其是台湾地区所使用的“商标近似”这个用语有时也是指客观上标志本身的近似，而并非“标志近似+混淆可能性”。我们根据2013年《商标法》中使用的“商标”一词也能够得出同样的结论，即《商标法》上所使用的“商标”一词，有时指“标志+指代商品来源”的完整含义，有时仅指“标志本身”这一含义，这是立法用语不准确所导致的，只有这样理解我们才能够将2013年《商标法》第十三条第二款、第三款、第三十条和第五十七条第（二）项中的“商标近似”和“混淆可能性”的关系解释清楚，如果固守“商标”一词的完整含义，《商标法》中的很多条文就会变得逻辑混乱、无法理解。
综上，可以预期《授权确权规定》施行后，商品类似、商标近似的判断将逐步趋于客观化，走向商品本身属性的比对和商标标志本身的比对这条路径上来，也许《类似商品和服务区分表》在商品类似判断中的作用将逐步增强。
另外需要注意的是，第十二条所列举的各个因素中并无“诉争商标的知名度、使用情况”，这与最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第19条判断商标近似需要考虑“相关商标”的知名度、实际使用状况的要求不同。结合最高人民法院在特多瓦公司与商标评审委员会、北京龟博士汽车清洗连锁有限公司等关于第3167289号“龟博士”商标异议复审案[6]中所提出的：“允许商标之间的适当共存需存在特殊历史原因、存在历史延续等特殊情形，且需考虑在先权利人意愿以及客观上是否形成了市场区分等因素”的观点，2010年《意见》第1条最后一句——“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当……充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序”——在司法实践中的过于频繁且歪曲的使用应该能够得到相当程度的遏制。尤其是结合《授权确权规定》第二十八条的规定，诉争商标申请/注册人要主张其商标与在先引证商标不会产生混淆因此可以共存，必须提供该“新的事实”作为证据，否则恐怕难以得到法院的支持，而且法院也不能再依据自己的主观认识来确定混淆可能性的不存在了，这都能够在一定程度上遏制恶意抢注商标然后企图通过一定的使用来使其商标注册正当化的不良企图。
另外，最高人民法院《关于审理涉及驰名商标的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款解释了对已注册驰名商标在不相同或者不相类似商品上基于“误导公众”等的保护情形，引入了通常所称的“淡化”标准，此次《授权确权规定》第十三条则将“淡化”标准的具体判断因素予以列举，使得淡化的判断更具有操作性。我们可以通过与第十二条所列混淆判断因素进行对比来分析第十三条的“淡化”判断因素有何特点。
首先，“淡化”基于引证商标为在先已注册的驰名商标，因此引证商标的知名程度是判断的首要因素。
其次，引证商标的显著性则表示其标志本身是否具有固有显著性，还是因为使用获得显著性，这与同条第（五）项规定的“与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况”有关，因为如果引证商标标志本身固有显著性弱或者不具有固有显著性，其他市场主体也有可能用该标志或者与之近似的标志来描述自己的商品，此时引证商标的排他使用程度较低，其显著性也就不太容易受到减损。
再次，因为对于“淡化”的判断通常是在不相同或者不相类似商品上存在的，所以判断并不注重商品之间的类似程度，而主要看商品之间的可能关联或者其他情况。
最后，驰名商标只要求在相关公众中熟知，而“淡化”保护则扩及不相同或者不相类似的商品，此种商品的相关公众也可能并不知晓该驰名商标，因此需要考察不同商品相关公众的知晓程度和注意程度。具体而言就是，最高人民法院《关于审理涉及驰名商标的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款所规定的三种不同的“淡化”类型要求不同的相关公众重合程度和注意程度。其中“贬损”是指，将驰名商标在另一个不相干领域的使用，会让本领域的相关公众再消费时感到难以接受，此时应当考察的是本领域相关公众是否知晓他人未经许可在另一领域复制、摹仿或者翻译驰名商标的行为及其反应。“弱化”（减弱驰名商标的显著性）则是指，本领域相关公众已经对驰名商标及其商品所建立的固定的联系被他人未经许可在另一领域复制、摹仿或者翻译驰名商标的行为所打破，本领域相关公众误认为驰名商标所有人也在另一领域从事经营，从而使本领域已经存在的固定联系消失。至于“不正当利用”则是指，他人未经许可在另一领域复制、摹仿或者翻译驰名商标的行为使得该领域的相关公众误认为驰名商标所有人已经将其业务扩展到该领域，与“弱化”不同的是要求驰名商标在另一领域也被相关公众所认知，即通常所说的为社会公众广为知晓，只有达到这种知晓程度才有可能被他人在不相同或者不相类似商品上“不正当”的利用其知名度。
注 释：
[1] 汪泽：“不论商标法规定与否，混淆要件其实都在那里”，载知产力www.zhichanli.com/article/4289。
[2] 王太平：“商标侵权的判断标准：相似性与混淆可能性之关系”，载《法学研究》2014年第6期。
[3] 余晖：“江湖中那些商标侵权的事儿（二）”，载知产力www.zhichanli.com/article/25696。
[4]余晖：“涉外定牌加工行为定性及其对商标侵权判断的影响——以最高人民法院‘PRETUL’案判决为视角”，载《中华商标》2016年第4期。
[5]笔者本人之前也已经发表过相同的意见意见，参见钟鸣：“新商标法下‘混淆可能性’要件的再解释”，载知产力www.zhichanli.com/article/9306。
[6] 最高人民法院（2013）行提字第3号行政判决书。
