钟鸣：最高法《商标授权确权规定》之问题研析（终篇）
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作 者 | 钟 鸣 法学博士 北京知产宝网络科技发展有限公司高级副总裁
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[书接上文]
六、在先权益保护之新标准
《授权确权规定》第十八条至第二十二条规定了《商标法》第三十二条前段规定的“在先权利”的法律适用问题，尤其是对司法实践中关于在先著作权保护和作品名称、作品中角色名称等在先权益保护的争议有进一步的澄清和明确，给出了法律适用意见，这也导致以往的部分司法实践可能不再具有参考意义，故在本节重点予以分析。
第十八条延续了2010年《意见》第17条的精神，即《商标法》第三十二条前段规定的“在先权利”不仅包含法律明文规定的权利，还包含虽然没有明文规定但应当予以保护的合法利益/合法权益，否定了只有明文化的权利以及法律明确了保护范围、保护对象的利益才受保护，其他未予明确的利益不予保护的主张。
第十九条规定了对在先著作权保护的标准，其中的重点是实践中争议极大的对在先商标标志主张著作权保护以申请在后商标不予注册或者宣告无效的案件类型。该条的第一款和第二款都是之前司法实践的总结，也体现了按照著作权法等相关规定确定是否构成作品、著作权归属等问题的原则，第三款则是一个突破性的规定。该款具体内容如下：“商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”在本款规定之前，北京市法院系统已经有多年的司法实践认为，商标公告、商标注册证不能证明其上所载商标标志的著作权归属于商标注册人，[1]虽然该判决做出之后有不少批评的意见，认为再让商标注册人就此做一次著作权登记以证明其权属并无太多实际意义，但北京市法院系统一直坚持这一做法。其结果就是，主张在先商标标志著作权的当事人要在诉讼程序或者评审程序中提供其将该商标标志登记为受著作权法保护的作品的登记证书，但随后诉争商标申请/注册人也如法炮制同样去做一个著作权登记，从而使得仅著作权登记证书的证据同样也无法完成著作权归属的举证责任，接着商标评审委员会和法院也不再接受在评审程序或者诉讼程序中取得的著作权登记证书，最终使得在先商标标志的著作权归属证明问题无法可解。笔者之前发表的文章[2]曾经提出，引证商标注册人主张对其商标标志享有著作权以排斥诉争商标的申请或者注册，其主要原因在于目前商标审查和后续司法审查对于恶意抢注行为保护不利，引证商标注册人通过《商标法》的其他条款无法禁止诉争商标的注册行为，从而不得不选择主张其商标标志的著作权保护。也就是说，当前商标授权确权行政案件的突出矛盾是商标审查诉讼实际实践无法满足引证商标注册人的保护需求，而不是引证商标注册人通过主张其商标标志的著作权从而达到垄断其商标标志的风险，因此商标评审委员会和法院排斥引证商标注册人的著作权主张只能使前述矛盾更加扩大，并不能解决这个问题。所以笔者认为，《授权确权规定》第十九条第三款虽然没有明确商标公告、商标注册证能够作为证明该商标标志著作权归属的初步证据，但是该款明确了这些有关商标权归属的证据能够作为确定引证商标注册人为该商标标志著作权的利害关系人的初步证据，这已经是一个比较大的进步，对于改善对引证商标的保护有比较大的意义。
第十九条第三款也有以往的司法实践支持。在天津昇浩科技服务有限公司（简称昇浩公司）诉商标评审委员会、中国工商银行股份有限公司（简称工商银行））关于第3280659号图形商标异议复审案中，工商银行主张第3280659号图形商标侵害了其对工商银行行徽享有的著作权，但同时主张工商银行行徽是委托中央工艺美术学院陈汉民教授设计的。北京市第一中级人民法院认为，根据《著作权法》的规定，委托创作的作品，如无明确约定，著作权归受托人享有，因此工商银行并非其行徽的著作权人。但是“鉴于注册商标专用权独占性的特点，委托人委托创作的目的在于基于委托创作的作品获得独占性的注册商标专用权，故其对商标标志在注册商标专用权的使用目的范围内享有独占使用权，可以单独以自己的名义主张权利。工商银行提交的《中国工商银行行徽黑白标准稿》可以证明工商银行委托陈汉民创作引证商标图样的事实，虽然工商银行未提交有关委托创作作品权属或者使用范围的约定的证据，但是，鉴于工商银行二十余年来一直持续使用该标志作为行徽属于众所周知的事实，应认定工商银行对于其行徽标识至少享有独占使用许可权，有权以自己的名义主张在先著作权。”[3]北京市高级人民法院则在二审判决中明确认定：“在无相反证据的情况下，可以认定工商银行是引证商标标志著作权的利害关系人，其主张被异议商标侵犯该标志著作权并无不当。”[4]虽然前述案件是根据商标标志设计稿确定商标注册人为著作权的利害关系人，与第十九条第三款规定的根据商标公告、商标注册证等确定利害关系人的规定并不完全相同，但是无论是商标标志的设计稿还是载有商标标志的官方文件都能够说明存在一个设计者[5]，该设计者给商标注册人设计的作品是专门用来作为商标注册和使用的，基于商标在使用过程中的排他性，设计者不可能再享有控制该商标使用或另行许可他人使用的权利，而且通过商标使用彰显的是该商标与其注册人之间的关系，通过使用而产生的责任也由商标注册人承担，因此除非有相反的证明，商标公告、商标注册证等证据是能够确定商标注册人是商标标志著作权人的利害关系人的。
第二十条关于在先自然人姓名权的保护、第二十一条关于在先企业字号的保护规定中一个突出的特点就是将最高人民法院2016年底判决的“乔丹”商标争议系列案[6]的精神写入了上述规定中。首先，最高人民法院在“乔丹”商标争议案判决中指出：“在适用商标法（指2001年《商标法》）第三十一条的规定保护他人在先姓名权时，相关公众是否容易误认为标记有争议商标的商品或者服务与该自然人存在代言、许可等特定联系，是认定争议商标的注册是否损害该自然人姓名权的重要因素。”该意见对应的就是第二十条第一款的内容。其次，最高人民法院的判决还指出：“本案现有证据足以证明‘乔丹’在我国具有较高的知名度、为相关公众所知悉，我国相关公众通常以‘乔丹’指代再审申请人（指美国篮球明星迈克尔·杰弗里·乔丹Michael Jeffrey Jordan），并且‘乔丹’已经与再审申请人之间形成了稳定的对应关系，故再审申请人就‘乔丹’享有姓名权。”该意见中的“稳定的对应关系”在第二十条第二款和第二十一条第二款中也得到了体现。鉴于最高人民法院在“乔丹”案判决中对于姓名权保护所考虑的各个因素进行了详细的论述，这些论述可以作为对第二十条的深入解读，本文不在对此赘述。
另外，需要特别注意两点。第一，《授权确权规定》第二十条保护的是“字号”，而非“字号权/商号权”，因为我国法律并未明确规定字号/商号是一种确定的民事权利，只是认可是一种受保护的合法利益而已。但是《商标审查及审理标准》以及很多法院判决将“字号”写成“字号权”，这是错误的，应在判决和文件中明确它仅为一种可保护利益而不是权利。第二，姓名权和字号的保护标准并不完全相同：（1）第二十条对于姓名权保护规定中使用的是相关公众“容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的”表述，同样的，在第二十二条对作品名称、作品中角色名称保护中也使用了和第二十条基本相同的“容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系”的表述；（2）但是在第二十一条对字号的保护却使用了“容易导致相关公众对商品来源产生混淆”的表述。这两种表述的含义应当是不一样的：对于姓名权、作品名称、作品中角色名称的保护并不是以混淆为标准判断是否构成侵权，而是以是否经过许可或者是否与权利人有特定联系为标准，而对字号的保护，和司法实践中通常采取的突出使用企业名称中的字号构成侵害商标权的标准一样，是依据商标法上的混淆标准确定是否侵害字号权益的，这一点需要予以区分。
第二十二条第一款明确了对于角色形象，即图形可以通过著作权予以保护；第二款的作品名称、作品中角色名称等则应该是以文字形式表现的，只有满足（1）作品尚在保护期内、（2）这些名称有较高知名度、（3）将这些名称作为商标使用会使相关公众误认为经过权利人许可或者和权利人存在特定联系三个条件，才能作为在先权益受到保护。结合《授权确权规定》发布会上发布的“邦德007”案[7]，可以确定第二十二条第二款是对通常所说的“商品化权”的保护规定。该款明确了“商品化权”应当得到保护，并规定了保护条件，这是对之前外界批评法院保护“商品化权”声音的一个回应。从“邦德007”案开始，北京市法院系统就已经将“商品化权”纳入2001年《商标法》第三十一条前段给予保护；“功夫熊猫”系列案[8]中，北京市高级人民法院在二审判决中详细论述了保护“商品化权”的理由，“TELETUBBIES（天线宝宝）”案[9]则通过将作品名称纳入《反不正当竞争法》规定的知名商品的特有名称给予保护，“TEAM BEATLES添•甲虫及图”案[10]明确了“商品化权”是一种“权益”，“黑子の篮球”案[11]则通过2001年《商标法》第四十一条第一款的“不正当手段”禁止他人的注册。《授权确权规定》第二十二条第二款应该是总结了上述个案的不同考量因素，最终做出了给予保护以及保护条件的规定，使得对“商品化权”的保护不再受到人为限制，也使得个案保护的经验能够通过上升为司法解释使“商品化权”的保护范围、保护对象更加清晰和具体。
七、其他程序性问题
《授权确权规定》第二十七条规定了商标评审委员会违反法定程序应予撤销的几种具体情形。由于我国尚未制定统一的行政程序法，因此所谓的法定程序分散在各个单行法之中。商标授权确权行政行为是否违反法定程序，主要还应当根据《商标法》的规定来审查。由于关于依据评审理由审查、回避等问题规定在《商标法实施条例》这一行政法规之中，这些程序性事项是否属于“法定”的程序，实践中也有不同认识，所以虽然遗漏评审理由、未告知合议组成员、未通知适格当事人参加评审等行为都是违背程序做出的，也都是违法的，但这些程序违法行为并不当然的都会对行政行为的结果产生实质性影响，在《行政诉讼法》中这被称为“轻微违法”。当行政行为程序轻微违法时，《行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定了另一种处理方式，即“判决确认违法，但不撤销行政行为”；如果行政程序违法导致商标评审委员会的事实调查和认定出现瑕疵甚至错误，则为了有利于商标评审委员会适用合法的程序重新审查事实适用法律，《授权确权规定》第二十七条要求按照《行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定撤销行政行为并判令商标评审委员会重新做出行政行为。当然，对于行政行为轻微违法的，《行政诉讼法》规定的是判决确认违法但不撤销行政行为，根据最高人民法院发布的行政诉讼裁判文书样式的要求，此时的判决主文可以有两种选择：一是判决驳回原告的诉讼请求；二是判决确认商标评审委员会做出的行政行为违法，并责令采取补救措施，如果没有可以采取的补救措施，也可以不要求采取。在商标授权确权行政案件中，法院基本上都选择了第一种做法。
综上，本文上述六个部分内容将《授权确权规定》中一些重点的、有意义的条文根据自己的经验和现有的时间进行了研究分析，由于最高人民法院关于《授权确权规定》的“理解与适用”尚未发表，无从得知这些意见的妥当与否，而且笔者也已经不再从事商标授权确权行政案件的审判工作，因此上述分析仅作为一名曾经的从业人员对自身长期从事工作的一个回顾和总结提供给社会各界，供大家批评指正。
注 释：
[1] 最早做出这一明确意见的判决是北京市高级人民法院（2009）高行终字第1350号关于“老人城LAORENCHENG”商标争议案判决书。
[2] 钟鸣：“商标标志的著作权保护：争议与解决（下）”，载知产力http://www.zhichanli.com/article/20921。
[3] 北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第2533号行政判决书。
[4] 北京市高级人民法院（2012）高行终字第219号行政判决书。
[5] 假定标志本身构成《著作权法》保护的作品这一点已经得到确认。
[6] 最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书。
[7] 北京市高级人民法院（2011）高行终字第374号行政判决书。
[8] 北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1969号、第1968号、第1973号行政判决书；北京知识产权法院（2015）京知行初字第6360号、第6361号行政判决书。
[9] 北京市高级人民法院(2014)高行(知)终字第2484号行政判决书。
[10] 北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第752号行政判决书。
[11] 北京知识产权法院（2015）京知行初字第6058号行政判决书。
