观点 | 沉默非金：移动分发乱象纷繁，如何重归秩序？

知产力（微信ID：zhichanli）

知产力是一家致力于“为创新聚合知识产权解决方案”的原创型新媒体平台。关注科技领域创新及相关知识产权问题，请订阅本微信公众号（zhichanli）、官方微博：知产力，亦可登录www.zhichanli.com查阅更多精彩内容。 

作 者 | 孟 洁  阿里巴巴大文娱法务副总监

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

近日某应用分发软件以不正当竞争案为由在北京某法院状告某手机硬件厂商，因认为该手机产品及操作系统，对其软件及游戏应用的下载进行了恶意干扰，并通过捏造、散布存在安全问题的虚假事实，误导用户并损害原告的合法权益，故要求被告停止不正当竞争行为。

这一不正当竞争行为令人回想起整整20年前微软公司对网景浏览器构成的不正当竞争，微软公司虽在事后被判定存在不正当竞争行为，但当时极大的限制了用户选择，阻碍了科技创新。以此为鉴，近年来发达国家对移动分发市场存在的不正当竞争行为开展调查的速度和频率不断提高，有效降低了上游企业滥用市场优势地位实施不正当手段的机会，对市场起到了震慑警示作用。

面对中国当前移动应用分发行业竞争趋向失序的态势，首先建议参与方企业应更为积极参与、共同推动互联网协会《移动智能终端应用软件（APP）分发服务自律公约》签署，共同抵制行业内的不正当竞争行为，切实维护公共利益、行业利益、相关组织和个人利益。其次建议监管部门可适时的表明态度，为市场注入将加强监管的预期，震慑还在进行中的不正当竞争行为。最后，希望《反不正当竞争法( 修订草案)》能够尽快得到立法机关的批准，及时补充上针对互联网不正当竞争问题的规定，以此为“基本法”引导市场有序发展。

移动应用分发市场不正当竞争扩大化

根据法院的案件快报，本文开头提到的提起诉讼的某软件公司认为手机厂商恶意干扰其应用下载，并捏造、散布其存在安全问题，证据是当用户通过百度手机助手、豌豆荚、PP 助手和MM 商场等应用市场，下载其软件时，被告生产的手机提示“该应用未经安全检测，请谨慎安装”，并在该页面推荐其自家的应用市场。而用户在查询该软件公司的应用商店软件时，在查询结果页面点击“我已充分了解风险，继续安装”后，该手机会继续弹出安全提示 “继续安装或使用可能造成设备损坏或数据丢失。”

在此案之前，也有报道指出，在VIVO手机和金立手机自带的应用商店中，无法搜索到“豌豆荚”、“360 手机助手”、“百度手机助手”、“应用宝”等第三方应用商店。自2015 年以来，除了上述手机厂商，小米、OPPO、魅族等也均传出过对第三方应用商店不正当干扰，媒体报道不绝于耳。

而早在2011 年底，工信部在“3Q大战”之后就出台了《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》，第5 条明确规定，互联网信息服务提供者不得恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务，或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品的下载、安装、运行和升级；不得捏造、散布虚假事实损害其他互联网信息服务提供者的合法权益，或者诋毁其他互联网信息服务提供者的服务或者产品；不得欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他互联网信息服务提供者的服务或者产品。

手机厂商通过弹窗提示干扰潜在竞争对手下载和服务，蓄意诋毁竞争对手，实质造成竞争对手利益受损，涉嫌违反了工信部的管理规定。同时这一行为涉嫌侵犯消费者的知情权和选择权，阻碍消费者了解第三方应用商店的真实安全状况，限制消费者安装移动应用的选择途径。

第三方应用商店陷入困境

在2015年以前，中国移动应用分发市场是以腾讯应用宝、360手机助手、百度手机助手等第三方应用商店为主导。但进入2016年以来，华为应用市场、OPPO软件商店、小米应用商店、VIVO应用商店等上游手机厂商的预装分发渠道通过手机操作系统的底层技术和使用入口的优势支配地位，迅速抢占移动应用分发市场份额，成为了市场新的一极。

根据第三方数据公司监测，以移动应用商店的日活用户量为衡量标准，从2015年10月到2016年9月近一年时间内，华为应用市场日活用户量增长了582%，OPPO软件商店增长416%，小米应用商店增长218%，VIVO应用商店则增长了384%，整体上，上游手机厂商内置应用商店实现了爆发式的增长。

而反观下游第三方应用商店，则全面陷入增长陷阱甚至是下滑，其中腾讯应用宝、360手机助手、百度手机助手尚且维持了增长，增幅在20%-35%，但相比上游手机厂商的增幅则不具可比性。而豌豆荚、安智市场等小而美的第三方应用商店则显著下滑，受到上游手机厂商的冲击巨大。

当前中国移动互联网市场面临“下半场”竞争，进入到了“生态比拼”阶段，“软硬一体，软件盈利”已经成为了手机厂商奉行的圭臬，主观希望将移动应用分发的入口控制在自己手中。而处于产业链上游的手机厂商，通过技术优势地位，对第三方应用商店设置风险提示甚至干扰拦截，一定程度上是出于争夺用户的商业考量，而非真正为了保护用户安全。

不正当竞争阻碍科技创新

中国移动应用分发市场的上游厂商和下游第三方力量对比变化和市场份额数据走向，不免令人回想起整整20年前微软IE浏览器对网景浏览器构成的不正当竞争，微软同样是利用操作系统的支配地位捆绑浏览器，实现爆发增长，抢占市场份额，而网景浏览器则全面消亡。

穿越至1997年，微软为抢占浏览器市场份额，将IE浏览器与Windows 95捆绑出售，从而使得网景的市场份额从接近90%跌至50%，IE浏览器份额则猛增，这一举动招致网景公司强烈不满，也引起美国司法部的注意。1998年5月，美国司法部与美国19个州及华盛顿哥伦比亚特区，对微软提出指控。到2001年2月美国哥伦比亚特区审判团判定微软公司的确存在不正当竞争行为，法院的裁决书写到“最大的伤害在于，微软的行动向电脑工业界每家有创新潜力的企业所传达的讯息。经由微软对网景及其他公司的行为，微软展现出该公司将利用其市场威权和极大的利益，伤害任何采取行动、可能升高微软核心产品所受竞争威胁的公司。微软过去伤害这些公司并窒碍创新得逞，阻碍了外界对科技业以及对微软构成威胁企业的投资。结果终将是，本可能嘉惠消费者的若干创新发展未能付诸实行，只因那些创新举动与微软的自私利益不相符”。

虽然法院做出了有利网景公司的判决，但网景已经由于竞争力疲软被美国在线收购。到2003年5月，微软和美国在线达成和解协议，愿意支付7.5亿美元作为赔偿，而网景公司随之被解散。

应对不正当竞争及时开展调查

微软对网景构成的不正当竞争在欧美发达国家产生了深远的影响，经过20年的发展，保护市场公平竞争的理念已被欧美政府和行业充分接纳，更加及时的对不正当竞争、滥用市场支配地位的行为开展反垄断调查。及时开展调查不仅仅是保护下游企业和科技创新，更是为了保护使用者和消费者的多样化选择权利。近年来，同样针对手机厂商应用商店和应用分发的不正当竞争行为，发达国家开展的调查密度越发频繁，警示力度也在加大。

2015年10月，美国联邦贸易委员会受理与谷歌Android有关的投诉，在该投诉中，谷歌被指利用Android的优势地位打压竞争对手，肆意推广自家的服务。起诉方代表指控谷歌利用Android的市场优势地位，优先考虑推广自家服务而限制潜在竞争对手的服务。科技企业联盟FairSearch随之指出，谷歌滥用Android系统的市场地位，希望联邦贸易委员会能对谷歌展开彻底的调查。

到了2016年6月，美国马萨诸塞州联邦参议员沃伦女士（Elizabeth Warren），指责苹果、谷歌等科技巨头利用自身的平台优势地位，随意打击和有潜在竞争关系的科技公司。沃伦指出苹果对于应用商店AppStore实施严格控制，设立的销售分成政策让第三方的音乐流媒体服务商很难和苹果自己的音乐服务竞争。而谷歌则利用操作系统优势，通过捆绑软件大举推广自己的服务，造成市场的不公平竞争，侵害了新创科技公司公平开展服务的权力。

在欧盟地区，在2015年6月安全应用开发商Disconnect向欧洲监管部门提出申诉，指控谷歌滥用其操作系统开发商的地位，缘由是谷歌将Disconnect开发的一款应用从其应用商店下架，理由是该应用违反了禁止应用相互冲突的政策，Disconnect在递交给欧盟委员会竞争总署的申诉中称，谷歌滥用其在欧洲市场上的支配地位，不公平地歧视Disconnect，优先支持谷歌自己开发的安全软件，此举限制了欧洲消费者对安全软件的替代性选择。Disconnect请求欧洲反垄断部门要求谷歌将Disconnect产品重新上架，并将其与谷歌自己的安全软件同等对待。

到2016年4月，欧盟表示正在推进针对谷歌的调查，试图查明谷歌是否正在滥用Android在市场上的主导地位，欧盟委员会可能会针对谷歌发起更多的正式指控。欧盟同时称将密切关注谷歌在其他领域中的行为，如该公司是否故意阻止或妨碍其他科技公司在谷歌网站上投放与谷歌有潜在竞争关系的广告等。

而在日本，2016年9月，日本经济产业省指控谷歌和苹果垄断移动应用分发市场，利用市场优势地位对移动应用开发人员设立了种种限制或者不公平条款，其中包括苹果销售提成的“苹果税”制度。日本经济产业省设立了一个专家小组专门研究应用分发垄断问题，该专家小组也和日本公平贸易委员会进行合作，听取日本移动应用开发者的意见。日本经济产业省指控苹果利用“苹果税”，打击其他竞争对手，因为苹果自身的产品和服务没有苹果税这一成本。日本政府相关机构目前已经正式展开了反垄断调查。

此外，阿根廷竞争委员会、印度公平竞争委员会以及韩国公平贸易委员会都曾经或正在对谷歌的商业活动展开调查。早在2012年8月，印度公平竞争委员会就开始对谷歌违反公平竞争行为展开调查，认为谷歌滥用了市场主导地位。

建议行业自律+行政调查+法律修订

而针对当前中国移动应用分发市场的不正当竞争情况，以及移动互联网产业竞争失序阴影，首先在行业自律层面上，建议行业各方企业在中国互联网协会的指导下，更为积极的参与、推进《移动智能终端应用软件（APP）分发服务自律公约》的签署，并按照公约倡议，开展合法、公平、有序的行业竞争，反对采用不正当手段进行行业内竞争。履行公约并不是只针对上游手机厂商，同样也包括第三方应用商店，共同努力营造良性的竞争环境，这是对全行业所有从业方的保护。

其次在行政管理层面上，纵观发达国家开展的行政调查，虽然绝大部分未形成实质性的处罚，但调查和取证本身就具有震慑作用，能够有效的降低不正当手段出现的频率。以谷歌为例，在向美国证券交易委员会提交的文件中，谷歌表示会全力配合各国公平竞争委员会的调查，而这一行为本身就会防止新增的不正当竞争手段，对下游企业起到了一定程度的保护。因此，开展行政调查具有纠正及时、制止震慑的优点，建议中国监管部门适时展现态度，为市场注入监管趋严的“政策预期”。

最后在立法与长效机制层面上，还是需要一部有针对性的“基本法”，以便让行政管理部门有法可依。早先国务院通过了《中华人民共和国反不正当竞争法( 修订草案) 》，第十三条特别规定，经营者不得利用网络技术或者应用服务影响用户选择、干扰其他经营者正常经营，具体而言不得未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；也不得误导、欺骗用户不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；更不得未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。这部新修订的“基本法”还需要全国人大常委会尽快审议通过，这将为解决当前移动应用分发市场的无序竞争提供最有针对性的法律依据。

通过在协会层面加强自律、在行政层面开展调查、在立法层面补充条律，三箭齐发或能够有效的杜绝移动互联网的不正当竞争，避免行业陷入“周期性”不正当竞争、转换计算平台后再出现“新型”不正当竞争的窘境。回望20年前的史鉴，衷心希望多管齐下、共同关注互联网移动分发行业不正当竞争问题、维护竞争自由和提高市场效率，未来亦不必再穿越到今日感怀蹉跎。

（作者曾任执业律师、腾讯法务部高级法律顾问、

腾讯研究院高级研究员）