蒋强谈禁令（五）| 禁令审查中的“纠结”

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作 者 | 蒋 强  北京市高级人民法院知识产权庭法官

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

编者按

在知识产权司法实践中，权利人申请诉讼禁令（行为保全）的情形越来越多。诉讼禁令在中国是新生事物，民事诉讼法的规定比较原则，司法解释的规定比较零散，有很多问题需要深入研究。对此，知产力特邀请到北京市高级人民法院知识产权庭蒋强法官，并将陆续推出“蒋强谈禁令”系列文章，结合司法实践中的新情况和新问题，对诉讼禁令的管辖、听证、鉴定、担保、申请主体、胜诉可能性、难以弥补的损害、公共利益、保全错误之诉等问题逐一分析，期待各位持续关注、转发。

蒋强 法官

北京市高级人民法院知识产权庭

本期摘要：关联案件是禁令审查中的常见“纠结”。关联案件可能动摇权利基础、权利归属、侵权认定。关联案件对诉讼禁令的影响要具体分析，要认真分析关联案件的法律关系和基本证据，充分运用法律经验，快速预判申请人在关联案件的胜诉可能性。既要防止因胜诉可能性不足而导致禁令误伤被申请人，又要防止被申请人通过诉讼技巧拖延甚至架空诉讼禁令。

禁令审查中的“纠结”，是事实认定难度大，或者法律适用难度大，法官短期内难以认定申请人具有足够的胜诉可能性。对于的一般性的“纠结”，上期已经简要论述。司法实践中常见的、难度较大的“纠结”，是关联案件：被申请人（或其他人）对诉讼禁令涉及的权利基础、权利归属、侵权认定等关键环节启动诉讼、仲裁、行政处理程序，以降低申请人的胜诉可能性，动摇法官的内心确信，增加法官的“纠结”。

一、关联案件可以动摇权利基础

作品独创性、商标权有效性、专利权有效性都是可以挑战，而且经常遇到挑战的。知识产权的稳定型都是相对的，专利权的稳定性最差：在专利权无效宣告程序中，约有一半的专利权被最终宣告无效。鉴于诉讼禁令对当事人可能产生重大影响，诉讼禁令不仅要求权利有效，而且要求权利稳定。最高人民法院在《关于美国伊莱利利公司与常州华生制药有限公司专利侵权纠纷案件指定管辖的通知》中指出：“在被申请人依法已经另案提出确认不侵权诉讼或者已就涉案专利提出无效宣告请求的情况下，要对被申请人主张的事实和理由进行审查，慎重裁定采取有关措施。”在贺博体育公司与国家体育总局重竞技运动管理中心侵犯“跤王”注册商标专用权诉前禁令案中，北京二中院认为：“鉴于被申请人主张‘跤王’系通用名称，不应被授予商标权，且商标评审委员会已经受理了争议申请，现有证据不能证明被申请人的行为如不及时制止，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害，裁定驳回申请。”该案商标的权利基础存在实质性争议，且动摇权利基础的可能性较大，法院驳回禁令申请是正确的。

二、关联案件可以动摇权利归属

过了权利基础关，来到权利归属关。诉讼禁令是侵权案件，权属认定是侵权认定的前提。在继受取得权利的情形下，案外人或被申请人经常以合同解除、合同无效为由，对申请人提起民事诉讼。如果被申请人或其他人已经提起确权之诉，且现有证据足以证明权利归属存疑，一般不宜支持诉讼禁令。在周红与谢艺河侵犯注册商标专用权诉前禁令案中，北京二中院查明：九头鸟酒店公司于1997年核准注册 “九头鸟”商标，并于2004年3月授权九头鸟商业公司拓展“九头鸟”品牌餐厅特许加盟业务。2004年11月，九头鸟酒店公司将涉案商标转让给周红。2005年，九头鸟商业公司授权谢艺河使用涉案商标。九头鸟商业公司已经向北京海淀法院起诉，要求确认九头鸟酒店公司与周红的商标转让行为无效，该案尚在审理中。北京二中院认为：“申请人虽主张九头鸟酒店公司已经解除合同，但双方并未对解除问题达成一致，也未通过法律程序确认合同终止问题。九头鸟商业公司已经就商标转让行为的效力问题提起诉讼，故无法确认被申请人的行为是否侵权。裁定驳回禁令申请。”该案中，商标转让合同的效力、商标许可使用合同的解除等问题均有争议，且涉及商标转让、许可中 “买卖不破租赁”规则的法律适用问题，足以使法官内心产生较大的“纠结”，不宜作出禁令。

三、关联案件可能影响侵权认定

诉讼禁令是侵权案件，有时会受到确认不侵权之诉的影响。如果权利人向甲地（多为己方住所地）法院申请诉讼禁令，而被申请人向乙地（亦多为己方住所地）法院提起确认不侵权之诉，为避免诉讼禁令与确认不侵权之诉的处理结果产生冲突，在后受理的法院应当把案件移送给在先受理的法院。华生制药公司向南京中院起诉伊莱利利公司确认不侵犯专利权纠纷后，伊莱利利公司向青岛中院起诉华生制药公司专利侵权并申请诉讼禁令，两案涉及同一专利、针对同一行为。最后，最高人民法院指令青岛中院将案件移送南京中院审理。因受理时间在后，禁令案件的管辖受到确认不侵权之诉的牵连。这种情形下，管辖法院发生变化，禁令审查的尺度也可能有变。

四、要分析关联案件的对禁令审查的影响

关联案件对诉讼禁令的影响要具体问题具体分析，通常要考虑几个因素。

(一)关联案件的胜诉可能性

提起关联案件的成本很低，专利权的无效宣告程序甚至对申请人的身份都毫无限制。司法实践中，被申请人收到禁令审查听证通知后启动关联案件的情形也不少见。如果对关联案件不加分析，轻易驳回禁令申请，势必放纵侵权行为。因此，要认真分析关联案件的法律关系和基本事实，对其胜诉可能性作出合理的预判。如果申请人在关联案件中的败诉可能性较大，则不仅不宜作出诉讼禁令，而且要考虑对侵权案件中止审理。如果申请人在关联案件中的胜诉可能性很大，则可不受关联诉讼的影响，侧重考虑禁令的紧迫情形，裁定支持诉讼禁令。

（二）承办法官之间的沟通情况

为提高审判效率和办案质量，禁令案件和关联案件的承办法官之间通常都会进行业务沟通。沟通的效果，关系到能否消除法官在禁令审查中的“纠结”。一般来说，不同法院的承办法官之间沟通成本较高、效果较差，关联案件对禁令审查的影响也较大。同一法院不同承办法官之间的沟通成本较低、效果较好，关联案件对禁令审查的影响也较小。如果关联案件和禁令案件由同一法官承办，则沟通成本为零、沟通效果为满分。这种情形下，关联案件对禁令审查的影响最小，承办法官甚至可以同时处理关联案件和禁令审查。

五、及时消除不必要的“纠结”

司法实践中存在被申请人故意制造“纠结点”，人为导致案件复杂化的情形，比如申请鉴定、申请追加当事人（原告、被告、第三人）、申请中止审理、申请延期举证、提出管辖权异议等等。这些程序性抗辩通常需要很长时间，这是禁令审查的紧迫性不能允许的。在鸟人公司与汤潮军、华夏弘扬公司侵犯著作权诉前禁令案中，汤潮军对其在《歌曲作品目录及权属确认书》的签字提出异议并申请鉴定。北京二中院认为：鸟人公司通过与汤潮军签订《关于演艺经纪及唱片制作之合同书》、《歌曲作品目录及权属确认书》、专辑实物、著作权保留声明等证据，可以证明其对涉案13首歌曲享有相应权利。汤潮军虽然对《歌曲作品目录及权属确认书》上“汤潮军”的签字提出异议，但没有提供相应的反驳证据。北京二中院裁定汤潮军、华夏弘扬公司停止表演13首歌曲，及时制止即将发生的侵权行为，取得了较好的法律效果。笔者认为，要牢牢抓住“胜诉可能性”这个基本点，准确区分案件审理的正常需要和当事人的诉讼技巧，充分运用审判经验，快速预判申请人的胜诉可能性。既要防止因胜诉可能性不足而导致禁令误伤被申请人，又要防止被申请人通过诉讼技巧拖延甚至架空诉讼禁令。