周末特稿 | 苏志甫：知识产权诉讼中电子证据的审查与判断（中）
作者 | 苏志甫 北京市高级人民法院知识产权庭
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参照《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，电子证据可以划分为以下4种类型：网页、博客等网络平台发布的信息;手机短信、电子邮件等网络应用服务的通信信息;用户注册信息、电子交易记录等网络身份或网络活动信息;文档、图片等电子文件。虽然上述证据均属于电子证据的范畴，但在形成、存储和传输上有所不同，对于其真实性审查的侧重点应有所区别。前两类电子证据的真实性问题在实践中更为突出，故重点围绕这两类证据进行分析。
1.网页等网络平台发布信息真实性的审查
如前所述，对于网页、博客等网络平台发布的信息，如果当事人以公证方式予以证明的，通常可以确认其与原始载体的一致性，即形式真实性。实践中主要的分歧在于，当事人未以公证方式证明所提交的网页等网络平台信息与原始载体一致性的，且对方当事人提出异议的，能否据此否定其真实性。该分歧可以进一步细化为两种情形。
第一种情形是举证方仅提供网页打印件并申请法院进行勘验。对于该类申请是否应予准许，实践中存在争议。否定观点认为证明网页打印件与网络原始载体一致性是举证方的举证范畴，对于此类勘验申请应当不予准许。显然，该观点略显武断。首先，《民事诉讼法》有关证据原件提交要求的条款仅体现为第70条，即“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”该款规定仅适用于书证、物证。《民诉证据规定》第10条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物。如需自己保存原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或复制品”。可见，法律及司法解释并未赋予当事人必须提交证明网页打印件与原始载体一致性的强制性举证义务。其次，《民事诉讼法》第64条第2款规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”该认定标准适用于所有证据类型。再次，《民事诉讼法》第71条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”该款规定确立的判断标准同样可以适用于对网页打印件等电子证据真实性的审查。根据上述规定，对于当事人仅提交网页打印件的情形，是否确认其真实性的标准应当是，该证据能否“查证属实”或者能否结合其他证据确定其真伪，而现场勘验是确定其真实性的途径之一。同时，考虑到知识产权诉讼“举证难”问题的普遍性、长期性以及我国司法机关的职能定位，如果当事人提交的网页打印件关系到案件定性或实体处理结果，在条件允许的情况下，裁判者应当准许当事人的勘验申请。通过现场勘验方式能够确认当事人提交的网络打印件与网页内容相同或实质相同的，可以据此确认该网络打印件的形式真实性。进行勘验时应当注意以下事项：其一，应尽可能使用中立方的网络设备及网络进行演示。如因条件所限，使用一方当事人的设备及网络的，应当对网络链接是否正常以及网络设备的清洁性进行查验，并经各方当事人确认。其二，勘验的主要内容是核对网页网址、网页主要内容与网页打印件是否一致，因网页更新发生的部分改动及细微差别不影响一致性的认定，对一致性的确定一般应以勘验的时间点为准，相关网页在勘验时无法访问或者与打印件内容实质不同的，对该证据真实性不予认定。其三，对于勘验结果及各方当事人质证意见，应及时记录在案，防止当事人事后反悔。此外，对于勘验时原始网页无法访问，但能够查明中立第三方保存的网页快照与当事人提交的网页打印件内容相一致的，同样可以确认该证据的形式真实性，但有相反证据予以推翻的除外。
第二种情形是通过公证机关之外的第三方电子数据平台固定网页打印件等网络平台信息。该类取证方式是由当事人利用第三方电子数据平台对已经存在的或者正在产生的网页等电子证据进行收集固定，或者经当事人申请由第三方电子数据平台对已经存在的或者正在产生的网页等电子证据进行收集固定，从而确保该被收集固定的电子证据在之后不被篡改、保持完整，且能够确定收集固定电子证据的时间。此种取证方式是在电子证据使用日益频繁以及网络商业模式创新大背景下诞生的，采用上述取证方式固定的电子证据在知识产权诉讼中已经大量出现。其中采取“可信时间戳”固定网页等电子证据的取证方式最为典型。[1]实践中，对于该类取证方式的认定存在较大分歧，根据对相关裁判文书的分析，存在以下三种认定结果：一律不予采信、结合其他证据采信和直接予以采信。根据相关调研，造成上述局面的原因在于：举证方对其使用第三方电子数据平台固定的电子证据缺乏技术说明和解释能力；对方当事人对该类取证方式认可度低，裁判者对该类新型举证方式了解甚少；第三方电子数据平台的资质尤其是商业模式、中立性普遍受到质疑；对第三方电子数据平台所使用的技术手段能否保证电子证据的真实性、完整性以及是否经过篡改存在质疑。[2]对于第三方电子数据平台这一新型的取证方式，首先，不宜根据第三方平台的身份或有无资质简单否定相关证据的真实性，除非有证据证明经营该类业务必须获得行政许可；其次，对该类证据真实性的审查，应当结合相关第三方平台的资质资信、证据固定方式、所采取的技术手段、商业运营模式、规范程度等因素综合认定。
2.手机短信、电子邮件等网络通信信息真实性的审查
对于网络通信信息真实性的审查，首先，要确定发、收件人身份及其与案件当事人之间的关系；其次，要审查发出或收到信息的存储位置是否出现变动，在技术上是否存在篡改可能性；再次，要审查内容是否完整、明确，有无相佐证或者相矛盾的其他证据。在必要时，可以向运营商进行调查取证。
从实务操作角度来讲，对于手机短信、网络聊天记录而言，可以通过提取手机短信、微信等对应的手机号码，当庭拨打该号码或者其他已经确认真实性的证据等方式确定该号码的实际使用人；语音类短信、微信应审查其原始保存载体，相关内容是否清晰、明确、完整，避免出现举证方断章取义的情形。对于电子邮件真实性的审查，应当注意以下事项：区分相关邮箱系第三方运营的电子邮箱还是举证方自行运营的邮箱；电子邮件生成、存储、传输环境的可靠性以及相关技术规则；区分相关邮件的存储位置，即邮件存储在第三方网络邮箱服务器、Outlook等本地邮件存储软件上还是存储在举证方自营的内网服务器上；对接收或者发出事实存在争议的，是否有其他证据予以佐证。
知识产权诉讼中电子证据合法性的审查
相对于电子证据真实性争议的普遍性，涉及电子证据合法性争议的案件较少，从实践情况看，大致可以分为两种情形，一是证据收集涉嫌违反行政管理法规的情形，例如，公证机关违反《公证法》《公证程序规则》为执业区域之外的当事人保全的网络证据，俗称“异地公证”；二是证据收集涉嫌违反证据持有人意愿或侵害他人隐私的情形，例如，单位在员工离职后利用程序后台取得其电子邮箱的电子邮件以及软件开发者普遍采用的TELNET远程取证。[3]
上述两种情形下收集的证据是否属于应当予以排除的非法证据，关健在于如何界定非法证据的判断标准。从最高人民法院相关司法解释规定内容来看，基本可以看出我国对于非法证据认定标准的沿袭和变迁。2002年4月1日起施行的《民诉证据规定》第68条规定：“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”2002年10月1日起施行的《行诉证据规定》第57条规定：“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；……”2015年2月4日起施行的《民诉司法解释》第106条则规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”
根据上述条款的内容可以看出，首先，我国对于非法证据的界定以取得证据的方法是否侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定作为判断标准得以长期坚持，但《民诉司法解释》对于非法证据的界定不再限于取得证据方法的违法，还增加了证据形成本身违法的情形。其次，对于非法证据的判断标准在违法程度要求上有所放宽。《民诉证据规定》中“侵害他人合法权益”的标准，在《民诉司法解释》相应条文中被调整为“严重侵害他人合法权益”，相当于对侵害他人合法权益提出了程度上的条件即要达到严重的程度，意味着对他人合法权益造成一般性的侵害不会导致证据被排除。此点调整一定程度上体现了利益衡量的因素，避免因过于重视对证据持有人隐私等权益的保护，产生不利于保护受害人合法权益的不公平后果。同时，《民诉司法解释》增加了“严重违背公序良俗”的情形，“严重违背公序良俗”是指证据在形成或者获取过程中并无对他人合法权益的明显损害，但其形成或者取得的构成本身违背公序良俗的情形。[4]
依据以上分析，对于前述提及的涉嫌违反行政管理法规的电子证据，不应认定为非法证据予以排除。对于“异地公证”问题，最高人民法院在中国音像著作权集体管理协会与濮阳市皇家至尊娱乐有限公司著作权侵权纠纷案再审裁定中，认为：就公证机构违反公证执业区域的问题，即使存在公证机构超出执业区域范围公证的问题，根据公证法的相关规定，相关司法行政机关可能对公证机构进行相应处理，但并不意味着公证书无效。[5]而对于证据收集涉嫌违反证据持有人意愿或侵害他人隐私的情形，则要审查该取证行为是否达到严重侵害他人合法权益、严重违背公序良俗的程度或者是否违反法律禁止性规定，视不同情况而定。
[1]据了解，“可信时间戳”电子数据平台的取证模式是通过法定时间源和密码技术的结合，为当事人提交的网页、录音录像等电子证据颁发一份“可信时间戳认证证书”，用以证明该电子证据的产生时间以及内容完整性。该项服务由北京联合信息技术服务有限公司与国家授时中心合作，国家授时中心负责时间戳服务系统的国家标准时间溯源及系统时间同步与分配，北京联合信任技术服务有限公司负责系统的建设、应用开发、技术支持以及商业化运营。当事人使用“可信时间戳”固定的电子证据可以在法庭上通过登录北京联合信任技术服务有限公司的网站验证该证据是否被篡改过。
[2]李自柱：“知识产权诉讼中有关电子证据的两个问题”，载《电子知识产权》2016年第12期。
[3]Telnet是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式，Telnet以TCP链接的方式建立本地计算机与远程主机之间的连接，然后将用户从本地计算机输入的信息传送到远程计算机，同时也能将远程主机的相应输出结果通过TCP链接的方式返回并呈现在本地计算机屏幕上。实践中，对于通过Telnet命令远程访问涉嫌侵权网站服务器所得到的反馈信息,是否属于非法证据存在分歧。肯定观点认为未经许可擅自通过 Telnet方式访问目标服务器的取证行为类似于未经许可进入他人家中拍照取证，类似于黑客行为，当然属于非法证据；否定观点认为 Telnet是常用计算机远程登录协议，通过这种方式对用户信息进行监测不会造成对目标服务器的伤害，没有违反法律禁止性规定，故属于合法证据。
[4]宋春雨：“论《民事诉讼法》司法解释中的若干证据问题”，载《法律适用》2015年第4期。
[5]参见最高人民法院（2016）最高法民申1828号民事裁定书。
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