北京高院苏志甫 | 《侵害著作权案件审理指南》条文解读系列之六
作者 | 苏志甫 北京市高级人民法院知识产权庭
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北京高院《侵害著作权案件审理指南》（以下简称审理指南），经北京高院审判委员会讨论原则通过，已于2018年4月20日正式发布。审理指南是北京高院贯彻执行“两办”《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》的重要举措，将会大大促进北京法院著作权审判质效的提高，也将对首都文化产业的发展和创新发挥积极的推动作用。北京高院组织审理指南课题组的主要成员对条文主要内容进行逐一解读，以方便理解。
第六章
侵害邻接权的认定
一、本章主要内容概述
我国著作权法严格区分了著作权及与著作权有关的权益。著作权法第四章“出版、表演、录音录像、播放”即专门规定了与著作权有关的权益，包括图书报刊出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台因播放作品而产生的权利。但应注意的是，与著作权有关的权益不完全等同于邻接权。邻接权又称作品传播权，是指作品传播者对其传播作品过程中所创造的劳动成果所享有的权利，其独立于作品的著作权而存在，包括表演者权、录音录像制作者权、广播组织权以及版式设计权。由于专有出版权本质上属于著作权人就复制权、发行权对出版者的一种特殊授权，故只能称之为与著作权有关的权益，但不能归为邻接权。因此，审理指南将专有出版权纳入第五章“侵害著作财产权”。本章共计6条，涉及表演者权、录音录像制作者权、广播组织权和版式设计权侵权判断的相关问题，重点对上述四项权利侵权认定过程中存在较大分歧的问题作出指引性的规定。
二、本章重点条款解读
（一）关于侵害表演者权的认定
表演者权是表演者对其表演活动所享有的权利，是著作权法因表演者对作品传播发挥的作用而为其设定的一项专有权利。根据著作权法第三十八条的规定，表演者对其表演享有表明表演者身份等六项权利。其中,表明表演者身份的权利，类似于作者享有的署名权，是表演者对其表演所享有的要求将其名字与其表演相联的权利。表明表演者身份的权利属于表演者享有的一项精神权利，多数大陆法系国家均对此予以规定，因为表演者塑造的形象也是表演者人格和风格的体现，表演者应当享有表明身份以及防止他人歪曲表演形象的权利。表演者不仅有权要求在现场表演时表明其身份，也有权要求在载有其表演的影片、唱片等音像制品中载明其姓名或名称，表明其身份。当然，表演者也可以要求不署名。[1]对于该项权利的保护，实践中的主要争议在于表明表演者身份的方式是否足以体现表演者与其表演之间的联系。当事人因此发生纠纷时，判断诉争的表明表演者身份的方式是否恰当，应当考虑哪些因素？实践中对此存在不同认识。判断诉争的表明表演者身份的方式是否恰当，不能一概而论，必须结合案情，根据诉争表演活动的特点、涉案表演的传播方式以及相关行业表明表演者身份的通常做法等因素进行具体分析。从司法实践的情况看,下列情形可以认定表明了表演者的身份：（1）在演出广告、宣传栏、节目单或者文艺刊物刊登的剧照上标明表演者姓名（名称）；（2）在节目表演前后，由主持人介绍表演者的姓名（名称）；（3）广播电台、电视台播报表演者的姓名（名称）；（4）以屏幕上的字幕形式标明表演者的姓名（名称）。
表演者对其表演享有录音录像及复制、发行录有其表演的录音录像制品权。但表演者对其参与表演的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称类电作品）是否享有权利，著作权法未予规定。视听表演北京条约第十二条第三款规定，表演者有权依照本条约的规定，因表演的任何使用而获得使用费或合理报酬。《著作权法修订草案送审稿》第三十七条借鉴上述规定，将电影作品和类电作品中的表演者的权利赋予制片者，同时规定，主要演员享有署名权和“二次获酬权”。在前期调研中，曾有观点主张应当借鉴上述规定，赋予电影作品和类电作品的表演者对其表演行为有权主张财产性权利，允许表演者与制片者就其表演行为的财产性权利进行约定。但审理指南并未采纳该建议，第6.2条排除了表演者与制片者通过约定方式行使其表演行为财产性权利的可能性，主要从以下两方面考虑：首先，从著作权法第三十七条的规定来看，表演者对于录有其表演的录像制品所享有的控制权并不适用于含有其表演的电影作品和类电作品。其次，从电影类作品的著作权归属规则来看，虽然在电影类作品著作权的三个层次划分中，并未明确表演者在电影类作品中享有的权益，但结合电影类作品著作权归属制度设计的宗旨，在电影类作品整体著作权赋予制片者行使这一规则已经明确的情况下，根据“举重以明轻”的法律解释方法，对电影作品或和以类似摄制电影的方法创作的作品本身的使用无需再征得其中表演者的许可，当属应有之义。
（二）关于侵害录音录像制作者权的认定
录音录像制作者权是著作权法基于录音录像制作者在作品传播过程中发挥的重要作用，赋予其享有的一项专有权利。录音录像制作者权相对于其所录制的作品的著作权，既具有从属性，又具有相对的独立性。首先，使用他人受著作权法保护的作品制作录音录像制品，应当征得著作权人的许可。未经许可使用他人受著作权法保护的作品制作录音录像制品，构成侵害著作权。其次，录音录像制作者权的权利取得和保护，不以录音录像制作者在制作录音录像制品前必须得到著作权人同意为前提。即便在制作录音录像制品前未征得著作权人的许可，录音录像制作者仍可以享有该录音录像制品的录音录像制作者权，在其制作的录音录像制品被侵权时，仍有权向他人主张权利。但为形成引导录音录像制作者在制作录音录像制品时主动寻求著作权人授权的导向，审理指南第6.3条第1款在条文表述上有所取舍。第6.3条第2款是关于翻录录音制品行为的规定，翻录行为及其后续发行行为本质上属于对他人录音制品的复制和发行，故构成对他人录音制作者权的侵害，如果被翻录制品中含有表演者的表演，由于该行为构成对录有表演者表演的录音制品的复制、发行，若未经表演者许可，该行为同样构成对该表演的表演者权的侵害。
录音录像制作者权保护的对象是录音录像制作者制作的录音录像制品。不同的录音录像制者就相同的作品或表演各自独立制作的录音录像制品，则各自享有录音录像制作者权。在侵害录音录像制作者权案件中，认定被诉侵权的录音录像制品是否系未经许可复制自原告的录音录像制品，是进行侵权认定的前提条件，即通常所说的“音源同一性”认定。在实践中，关于“音源同一性”的举证责任及证明标准存在一定争议。审理指南第6.4条对该问题作出了规定，具体适用时应注意以下问题：其一，要注意原告对“音源同一性”负有举证证明责任的场合。音源是否同一涉及技术问题，需要通过鉴定的方式进行认定，但多数案件中，被告对于被诉侵权的录音录像制品与原告主张权利的录音录像制品音源相同并未提出异议，原告在该类案件中并不需要对“音源同一性”进行举证，因此，本条强调在双方当事人对“音源同一性”发生争议的情况下，由原告对此承担举证责任，该意见符合实践中的现实情况，便于操作。其二，注意厘清举证责任与证明标准的关系。如前所述，对于被诉侵权的录音录像制品是否复制自原告主张权利的录音录像制品，属于技术范畴，难以通过人的感官作出准确判断，客观的方法是通过鉴定的方式进行认定，但一概通过鉴定方式解决，将增加当事人的诉累、影响审理效率，而根据双方录音录像制品中的表演者、词曲、编曲等因素相同的，推定双方的录音录像制品音源同一，可以降低原告关于“音源同一性”证明标准的要求，减轻其举证负担，当然，如果被告能够举证证明两者的音源不一致，则可以推翻前述推定。换言之，在原告能够能证明双方录音录像制品中的表演者、词曲、编曲等因素相同的情况下，可以认定其尽到了关于“音源同一性”的举证责任，被告若提出异议的，应当就其提出的“音源不相同”的主张提供相应证据或申请鉴定。上述处理意见在侵害录音录像制作者权纠纷案件中很大程度上将有助于解决权利人“举证难”的问题。
（三）关于侵害广播组织权的认定
广播组织权是广播组织基于其对作品、录音录像制品的播放享有的权利。近年来，网络实时转播行为的规制是著作权法领域近年来的一大热点和难点。实践中，对于广播组织权能否控制通过互联网进行的转播行为存在极大争议。
对于广播组织而言，针对网络服务提供者实时、同步转播电视台、广播台播出节目的行为，广播组织依据其享有的广播组织权进行维权，是最为简捷的途径。但按照现行著作权法，通过互联网进行的转播行为不能纳入广播组织权的调整范围。理由如下：
首先，从国际条约对“转播”的界定，仅限于以无线方式进行的转播。著作权法第四十五条的规定源于TRIPS协议，TRIPS协议第14条第3款规定：“广播组织有权禁止未经许可以无线方式转播其广播”。而TRIPS协议的规定源自罗马公约。罗马公约第13条第1款规定，广播组织应当有权授权或禁止转播其广播节目。关于转播的含义，该公约第3条第7款将其解释为：“一个广播组织的广播节目被另一个广播组织同时广播。”由此可见，TRIPS协议和罗马公约所规定的广播组织权均只能控制以无线方式进行的转播。
其次，从著作权法立法者的本意看，广播组织权规制的“有线转播”仅限于有线电视的转播。按照参与立法者的解释，我国著作权法对于转播的界定沿用了罗马公约的解释，并明确转播广播、电视指的是通过电磁波从一个收发射系统转到另一个收发射系统，而不是转播广播、电视“节目”，节目能否为另一个组织使用是著作权和相关权人的权利，广播组织仅有对于转播的禁止权。我国2001年修改著作权法时的背景是：有线电视已经普及，电视台卫星频道的节目基本是由各地电视台接收无线卫星信号后，再通过有线电缆传送至千家万户。在讨论2001年《著作权法修改草案》第三十五条第（一）项——广播电台、电视台有权禁止他人未经许可“将其播放的广播、电视以无线方式重播”时，广播电影电视总局提出，目前有线电视发展很快，应增加规定有线方式的播放权，同时要求将“重播”改为“转播”。法律委员会接受该建议，将该项最终修改为“将其播放的广播、电视转播”。由此，可以确定该转播不仅指无线方式，也包括有线方式。[2]但根据著作权法2001年修改时的立法本意和立法过程看，广播组织权控制的“转播”行为，仅限于传统的无线转播和有线电视转播，并未将互联网环境下的网络转播行为视为“转播”。
第三，从相关国际条约的制订情况来看，我国不宜对广播组织权进行扩张解释。我国在2001年修改著作权法时，为履行《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的条约义务，赋予了著作权人、表演者及录音录像制作者信息网络传播权，但没有提及广播组织的网络传播权保护问题。这是因为：在制定《世界知识产权组织表演和录音制品条约》时，由于技术发展的限制，网络传播广播组织播放的节目还不普遍，来自广播组织的呼声并不高。我国著作权法关于网络传播权的规定是根据两个新条约制定的，因此没有规定广播组织相关权利。[3] 为解决网络环境下广播组织权的保护问题，世界知识产权组织从1997年开始组织起草《保护广播组织条约》（草案），将广播组织的转播权的范围从无线转播扩展到了有线转播、卫星转播、网络转播等多种转播方式。[4]但该条约并未获得通过，原因在于各国在该问题上分歧较大。在给予广播组织更强保护的新的国际条约尚未缔结且存在争议的情况下，我国不宜将广播组织权控制的“转播”解释为包括互联网转播，尤其是我国著作权法对于广播组织权的保护程度本身已经超过了TRIPS协议要求的保护标准。
第四，从广播组织权的邻接权属性看，对其进行扩张解释缺乏法律依据。我国著作权法以保护著作权为核心，为给著作权人提供全面保护，避免因立法滞后和术语过时而导致对作品的新型利用方式无法受到著作权人的控制，著作权法为著作权人设置了“兜底”权利条款。而对于邻接权，著作权法并未规定“其他权利”。显然，立法者无意为包括广播组织权在内的邻接权留下拓展保护范围的空间。在无法通过各种法律解释方法合理且无疑义地将“广播组织权”条款中的“转播”解释为包括互联网转播的情况下，对“转播权”的扩张应通过修改著作权法实现。[5]
此外，从著作权法修改草案征求意见稿及及送审稿的前后变化来看，即便是从著作权法第三次修改的角度来看，将广播组织权的保护范围延及互联网仍然是颇具争议的问题。因此，在现行著作权法的适用中，不宜对广播组织权作出与立法本意不符的扩张性解释。[6]
（四）关于版式设计权的保护范围
版式设计，是对印刷品的版面格式的设计，包括对版心、排式、用字、行距、标点等版面布局因素的安排。版式设计是出版者在编辑加工作品时完成的，是其为出版、传播作品而付出的劳动成果，著作权法赋予出版者对其版式设计享有的专有权从性质上同样属于邻接权的范畴。实践中，关于版式设计权保护范围的争议主要体现为两个方面：一是版式设计权的保护能否脱离作品的内容；二是版式设计权的保护能否延及在互联网上复制传播出版物的行为。
关于第一个问题，存在两种不同观点。一种观点认为对版式设计的保护应仅限于同一本出版物。对于不同的出版物，即使借用了他人的版式设计，也会因图书内容的不同而导致最后呈现出来的效果是不同的，一般不会达到认定侵权成立所要求的原样使用或者简单改动的使用的程度，该类行为不构成对版式设计权的侵害。另一种观点认为版式设计虽服务于内容，但独立于内容而存在。版式设计权保护的是一种融合了多种设计元素的布局，即便出版的图书和期刊的内容并不相同，但使用与他人相同的版式设计，也构成对他人版式设计权的侵犯。审理指南第6.6条第1款采纳了第一种观点，该规定主要是基于对著作权法保护版式设计权立法本意的探究。著作权法保护版式设计权是考虑到出版者在传播作品的过程中投入了大量的资金和劳动，且版式设计包含了设计者的劳动成果。为了保护出版者的利益，使其能够阻止他人，特别是那些同时或事后取得同一作品出版权的其他出版者无偿地使用其版式设计。但为避免妨碍出版业的发展，对版式设计权的保护范围不能过宽，一般仅仅体现为专有复制权。除了出版者自己可以随意使用其版式设计外，其他人未经许可不得擅自按原样复制。出版者得禁止的使用还包括很简单的、改动很小的复制以及变化了的比例尺的复制。[7]因此，对版式设计权的保护不能脱离出版物的内容，只有针对同一出版物的完全或基本相同的复制，才能构成对版式设计权的侵害。
关于第二个问题，亦存在不同认识。有观点认为，根据信息网络传播权保护条例的规定，信息网络传播权的保护对象仅限于作品、表演、录音录像制品。版式设计权的保护范围不包括信息网络传播权。因此，将他人图书、报刊扫描复制后在互联网上传播的，不构成对版式设计权的侵害。如前所述，版权设计权的保护范围很小，一般仅体现为专有复制权，认为版式设计权不包括信息网络传播权，本身并无不当。但对于将图书、报刊扫描复制后在互联网上传播的行为，应当区分为扫描复制行为以及后续的信息网络传播行为两项行为。对于后一种行为，由于属于信息网络传播权的调整范围，不应认定为侵害版式设计权。但对于前一项行为，则应纳入复制权的调整范围，可以认定构成对版式设计权的侵害。在具体的案件中，应当根据原告诉请的内容、权利依据以及被告实施的具体行为作出认定。
此外，要注意著作权法所保护的版式设计与装帧设计的区别。装帧设计是对开本、装订形式插图、书脊、护封和扉页等印刷物外观的装饰。现行著作权法没有对装帧设计的保护问题作出规定，主要是考虑到装帧设计本身及其权利归属存在特殊性。装帧设计中主要的部分如插画、封面设计，如具有独创性的，应作为美术作品予以保护，不属于邻接权的对象。[8]
作者简介
苏志甫，北京市高级人民法院知识产权庭法官。
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[1] 参见姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第227页。
[2] 参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第186页。
[3] 段玉萍：《新著作权法关于信息网络传播权的规定以及与两个新条约之比较》，载《著作权》2001年第6期。
[4] 该条约草案第9条规定：“广播组织应享有授权以包括转播、以有线方式转播和通过计算机网络转播在内的任何方式转播其广播节目的专有权。”
[5] 王迁：《论我国
[6] 国家版权局起草的修改草案征求意见稿第一稿第三十八条第（四）项曾规定：广播电台、电视台有权禁止在信息网络环境下通过无线或有线的方式向公众转播其广播电视节目。但在修改草案第二稿、第三稿以及送审稿中均删除了上述内容。
[7] 参见姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第217-218页。
[8] 参见陈锦川著：《著作权审判原理解读与实务指导》，法律出版社2014年版，第154-155页。
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