北京高院苏志甫 | 《侵害著作权案件审理指南》条文解读系列之五
作者 | 苏志甫 北京市高级人民法院知识产权庭
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北京高院《侵害著作权案件审理指南》（以下简称审理指南），经北京高院审判委员会讨论原则通过，已于2018年4月20日正式发布。审理指南是北京高院贯彻执行“两办”《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》的重要举措，将会大大促进北京法院著作权审判质效的提高，也将对首都文化产业的发展和创新发挥积极的推动作用。北京高院组织审理指南课题组的主要成员对条文主要内容进行逐一解读，以方便理解。
第五章
侵害著作财产权的认定
一、本章主要内容概述
本章共计18条，主要对侵害著作财产权的认定作出规定，涉及复制权、发行权、专有出版权、表演权、放映权、广播权、改编权、汇编权以及“兜底条款”的适用等九个方面的问题。
著作权法对作品的保护是通过赋予权利人专有权利的方式实现的。从我国著作权法的立体体例看，著作权法采取了权利列举和行为规制并行的立法模式，即在第二章“著作权”专章规定著作权内容的同时，又在第五章“法律责任和执法措施” 第四十七条、四十八条对类型化的侵权行为进行了列举。但第四十七条、四十八条列举的侵权行为多数是对权利控制范围的一种重复表述，在具体案件中，由于侵权行为的复杂性，权利人往往仅明确主张某项或某几项专有权利，而著作财产权本质上均属于“以特定方式利用作品”的权利，不同的财产权之间存在一定的交叉或重叠，认定被诉行为是否侵害原告主张的特定权项，必须从特定权项控制范围的角度，判断被诉行为是否落入该项专有权的控制范围。考虑到对著作权人权利范围、权利边界的确定以及对被诉行为的定性，均需通过界定相关专有权的控制范围来实现，为便于实务操作，审理指南根据“以受控行为定义专有权利”的原理，在本章主要通过明确相关专有权所控制行为的内涵或要件的方式，对侵权判定问题作出指引。
二、本章重点条款解读
（一）关于侵害复制权的认定
著作权法第十条第一款第五项采用列举复制方式的形式对复制权加以规定。在著作权法施行之初，理论界和实务部门曾倾向于对“复制”作狭义解释，即限于从平面到平面的复制行为。但对“复制”作狭义理解，并不符合相关国际公约关于“复制”的规定 。伯尔尼公约第9条规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权他人以任何方式或形式复制其作品的专有权。” Trips协议第9条之一规定：“全体成员均应遵守伯尔尼公约1971年文本第一条至第二十一条及公约附录。但对于伯尔尼公约第六条之二规定的权利或对于从该条引申的权利，成员应依本协议而免除权利或义务。”在此背景下，司法实践中对“复制”趋向于作广义解释，即复制权所控制的复制行为既包括复制平面作品和将平面作品制成立体作品，也包括将立体作品制成平面作品。准确界定复制权所控制的复制行为应从以下两方面入手，其一，在形式上，复制行为是以制作作品复制件的形式“再现”作品的行为，这体现了复制权与其他财产权的区别，例如，展览权、广播权、放映权以及表演权等权利也是在一定程度上对作品的再现，但均不是以制作作品复制件的形式展现作品内容；其二，在内容上，复制行为仅是单纯再现了原作品或者保留了原作品的基本表达，复制者在该过程中没有付出独创性的劳动，这体现了复制权与改编权的区别。审理指南5.1条第1款即是基于对复制作广义理解作出的规定。
需要注意的是，复制并不等同于原样复制。从作品内容的角度，复制行为不仅包括原封不动照搬他人作品的复制行为，也包括保留原作品基本内容、仅作非实质性改动的复制行为。非实质性改动的复制行为，通常是侵权人出于掩人耳目的需要，故意使复制品与原作品呈现出或多或少的差异。实践中常见情形有：对摄影作品的朝向进行转换处理、对美术作品色彩图案作部分改动以及对文字作品进行摘取式、错位式抄袭等。由于著作权的保护不排斥“创作巧合”，对于原、被告作品存在一定差异的情形，被告通常会提出“独立创作”抗辩。此时，对于复制行为的认定，除考虑作品内容的比对外，还要综合考虑作品发表时间先后、被告接触原告作品的可能性、独立创作举证情况等在案证据进行认定。
关于临摹与复制的关系，实践中长期存在争议。该问题的产生与著作权法的修改存在一定关系。1990年著作权法第五十二条第一款规定：“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。”该规定将临摹作为了复制的一种方式。但2001年著作权法修订时，第十条第一款第五项在对复制权作出规定时，列举复制方式时将原有的“临摹”予以删除，其他内容则予以保留。立法上的上述变化使得理论界和实务界对于“临摹”的认识产生了分歧。一种观点认为，临摹品没有独创性，均应归入复制品。另一种观点认为，对待临摹作品不能简单一刀切，应该个案处理、具体问题具体分析。如果临摹者在临摹作品上体现了自己的独创性劳动，且临摹对象是超过保护期的作品或征得了权利人的许可，那么临摹作品就属于演绎作品，临摹者可以享有著作权。[1]对此，权威观点认为，因为临摹的情况比较复杂，有的是复制，有的是创作，必须区别对待，不能都认为是复制。[2]但哪些情况属于复制，哪些情况可以认定为创作，并没有进一步解释。按照审理指南第5.1条第1款关于复制行为的界定，区分临摹行为属于复制还是再创作行为，判断标准在于临摹行为形成的临摹品是否具有独创性，即临摹者是否付出了独创性的劳动。
按照工程设计图或者产品设计图纸及其说明进行施工、生产的行为，是否属于著作权法意义上的复制行为，是侵害著作权案件中的难点问题。现行著作权法对此未予规定，但1990年著作权法第五十二条第二款规定：“按照工程设计图或者产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。” 2001年著作权法修订时删除了上述条款，这是因为2001年著作权法修订时明确将“建筑作品”列为受著作权法保护的作品，按照建筑作品的设计图施工建造建筑作品构成著作权法意义上的复制行为，因此，删除了1990年著作权法的上述概括性规定，但这绝不意味着著作权法修改之后，按照工程设计图和产品设计图施工、生产不受著作权法保护的工程和产品被承认为著作权法意义上的复制行为。[3]理由在于，尽管现行著作权法将工程设计、产品设计列为保护对象，但保护范围仅限于“图纸”而未延及工程和产品本身。[4]工程设计图、产品设计图之所以能够作为作品受到保护，与其体现的施工方案、技术方案无关，而是因为其是由点、线、面及各种几何图形构成的表达，其中包含源于点、线、面及各种几何图形所传递的美感。而工程设计图、产品设计图中包含的技术方案、实用功能、操作方法等，以及地图、示意图中包含的客观地理要素、事实等，则不受著作权法保护。判断对工程设计图作品、产品设计图的利用行为是否属于对作品的复制行为，应当关注的是该行为所产生的成果是否体现了图形本身的科学美感。由于根据工程设计图、产品设计图进行工程施工、生产产品行为，不能再现工程设计图、产品设计图中图形本身的美感，施工、生产工程不是再现图形作品科学美感的过程，而是实现工程设计图、产品设计图中所蕴含的实用功能、施工方案、技术方案的过程，故不属于著作权法意义上的复制行为。正是基于上述理解，审理指南第5.1条第3款作出了相应规定。
但是，由于建筑作品是受著作权法保护的对象，按照建筑设计图建造建筑作品是以“从平面到立体”的方式再现建筑作品的行为。按照对复制的广义理解，该行为应认定为复制权所控制的复制行为。有观点认为，未经许可按照建筑设计图建造建筑作品的行为，应认定为侵犯著作权人的其他权利，而非复制权。但该观点是基于对复制的狭义理解。如前文所述，审理指南对复制作广义理解。
（二）关于侵害发行权的认定
发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。著作权法意义上的发行是指向公众提供作品原件或复制件的行为，构成发行并不要求必须以营利为目的,通过赠送方式向公众提供作品原件或复制件的，与出售一样均属于对作品的发行行为。发行权所控制的发行行为，包括两方面要件：其一，该行为是面向公众提供作品的原件或者复制件；其二，该行为是以作品有形载体的所有权转移的方式提供作品原件或复制件。上述要件体现了发行权与其他作品传播相关权利的区别，例如，要件一表明发行行为是以提供作品原件或复制件等作品有形载体的形式向公众传播作品，该要件体现了发行权所控制的发行行为与信息网络传播权所控制的“以有线或无线方式提供作品”行为之间的区别，因为后者不涉及作品有形载体的转移；虽然出租权控制的出租行为也涉及作品有形载体的转移，但发行行为引起作品有形载体所有权的转移，而出租行为仅引起作品有形载体占有的临时改变，因此，要件二体现了发行权与出租权的区别。
虽然著作权人享有以所有权转移方式向公众提供作品原件或复制件的发行权，但作品原件和经授权合法制作的作品复制件经著作权人许可，首次以销售或者赠与方式转让所有权后，如果著作权人仍有权控制该原件或复制件的再次发行，将不利于作品的传播。这就涉及到发行权的一次性用尽问题。纵观主要发达国家著作权法的规定，美国、德国、日本等国的著作权法均以具体条款对发行权一次性用尽作出了规定，例如，德国著作权法第17条第2款规定：“如作品的原件或复制件经发行人同意已经通过销售在欧盟境内投放市场，则许可其继续流转”。虽然我国著作权法未对发行权的一次性用尽作出明确规定，但理论界和实务界对该问题长期以来已经达成共识，因此，审理指南第5.3条对此予以明确规定。根据该条规定，认定发行权用尽应当符合以下条件：其一，再次发行的客体必须是作品原件和经授权合法制作的作品复制件；其二，该客体是经著作权人许可，以销售或者赠与方式转让了作品载体的所有权。只有同时符合上述条件，才能认定著作权人的发行权一次性用尽，他人再次出售或赠与作品原件或复制件的，不用经著作权人同意。
（三）关于侵害专有出版权的认定
专有出版权是出版者依据合同约定、从著作权人处获得的授权，该权利派生于著作权，属于著作权人就复制权、发行权对出版者的一种特殊授权。一般认为，侵害专有出版权包括两种情形，即未经许可出版他人享有专有出版权的作品的全部或者主要部分，或者虽然排列顺序有所变化但作品内容相同或者实质性相似。虽然专有出版权具有复制权、发行权的属性，但专有出版权并不等同于作品的复制权，其更侧重于对作品出版物整体或主要内容复制、发行行为的控制，对于未经许可将对作品中占比较小的少部分内容、以不同于作品出版物的形式进行复制、发行的行为，应认定侵害属于著作权人享有的复制权，而非出版者享有的专有出版权。当然，如果著作权人与出版者对此有明确约定的，应从其约定。
从司法实践的情况来看，被诉侵害他人专有出版权的主体通常也是出版者。在审理思路上，对于原告（在先出版者）诉称被告（在后出版者）的出版物侵害其专有出版权的案件，首先，应当根据比对情况，判断被控侵权的出版物是否构成对在先出版物专有出版权的侵害；其次，在认定在后出版物构成侵权出版物的情况下，还要进一步判断该出版物的出版者即被告是否应承担侵权责任。根据著作权民事纠纷案件司法解释第二十条第一款、第二款的规定，出版者对其出版的侵权出版物是否承担侵权责任，以其是否尽到合理注意义务为标准。[5]审理指南第5.5条至第5.7条是对司法解释上述条款的进一步细化，第5.5条对判断出版者是否尽到合理注意义务应考量的因素作出了指引，第5.6条和第5.7条则分别从正、反面对实践中的典型情形进行了归纳。
（四）关于侵害表演权的认定
表演权是公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品表演的权利。对于表演权规制的行为，理论界及实务部门通常区分为“现场表演”和“机械表演”两类行为，为表述方便，审理指南采用了上述已为普遍接受的用语，并对两类行为作了进一步细化。根据第5.8条的规定，“现场表演”是指表演者直接向现场观众表演作品的行为；“机械表演”是指通过机器设备等手段向公众传播作品的表演的行为。
需要重点把握的是“机械表演”的范围。“机械表演”的范围，根据各国对表演权设定的调整范围不同而有所差别。虽然著作权法第十条第一款第九项使用了“用各种手段公开播送作品的表演”的表述，但由于著作权法同时规定了广播权、信息网络传播权和放映权，因此，著作权法上的“机械表演”主要是指通过机器设备等手段向公众传播作品表演的行为，即公开播放载有表演的音像载体。审理指南第5.8条后半段列举的三项行为即分别属于由广播权、信息网络传播权和放映权控制的对作品表演传播的行为。除上述三种方式外，以其他方式向不在现场的公众传播对作品的表演，通常应属于“机械表演”，纳入表演权的控制范围。
（五）关于侵害放映权的认定
放映权是通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影方法创作的作品的权利。因此，放映权控制的放映行为，是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影方法创作的作品的行为。
近年来出现的“小影吧”即点播影院侵害放映权纠纷案件，是实践中涉及侵害放映权认定争议较大的一类案件。按照《点播影院点播院线管理规定》第二条的规定，点播影院是指在电影院和流动放映活动场所之外，为观众观看自选影片提供放映服务经营活动的文化娱乐场所。该规定第十六条、第十七条还规定，点播影院放映和点播院线发行的影片，应当依法获得电影公映许可；点播院线发行的影片，应当依法取得著作权人许可其在点播影院放映的授权。上述规定是从行业管理的角度将点播影院的影片放映行为纳入行政管理范畴，并从行业规范的角度要求点播影院获得著作权人许可其在点播影院放映的授权。但实践中，一些点播影院的运营模式是直接与部分网络影视运营平台签订协议，将来源于该网络平台的影片放映给用户观看，但该网络平台通常仅获得了著作权人关于信息网络传播权的授权，而未获得放映权的授权。对该类行为如何定性，实践中存在一定分歧。放映权所控制的放映行为，本质上是通过放映机等设备向现场观众公开再现电影等作品的行为，至于所放映的电影等作品的来源并不影响对该行为是否侵害放映权的认定。将来源于信息网络的电影等作品，通过放映机等设备向现场观众进行公开再现，与购买或租借一张电影DVD光盘用于公开放映，本质上并无区别，除法律另有规定，在未获得著作权人关于放映权授权的情况下，均构成侵害放映权的行为。
（六）关于侵害广播权的认定
广播权是以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。从上述定义可以看出，广播权控制的行为可以区分为三类行为，审理指南第5.10条第一款对此予以了明确。在侵害广播权的认定上，应当注意从以下三方面区分广播权与相关权利的区别，避免出现混淆。
其一，区分广播权与广播组织权的权利主体。广播权的权利主体是作品著作权人，广播组织权的权利主体是广播电台、电视台。前者是著作权人享有的著作财产权，后者是广播组织享有的邻接权。
其二，区分以有线转播的方式传播广播的作品的行为与以有线方式直接传播作品两类行为。前者属于广播权控制的一类行为，传播对象是已经以无线方式“广播的作品”，其中的“有线转播”一般狭义理解为有线电视台、广播台的有线转播；后者则是直接传播作品的行为，所采用的“有线”方式通常作广义理解，包括在互联网上直接播放作品（又称网播），该类行为应适用著作权法第十条第一款第十七项规定的“著作权人享有的其他权利”进行调整。审理指南第5.10条第二款对于以有线方式直接传播作品行为的定性作出了指引。
其三，区分以有线转播的方式传播广播的作品的行为与网络实时转播行为。对于网络实时转播，根据网络实时转播的作品（通常为视听节目）数据来源的不同，可以将之区分为对“无线广播”作品的转播行为和对“有线直播”作品的转播行为，但实践中的争议在于是否可以通过将互联网解释为“有线转播”中的“有线”，从而将前一种行为认定为广播权所控制的以有线转播的方式传播广播的作品的行为。对此，审理指南第9.25条作出了规定，在此不作赘述。
（七）关于侵害改编权的认定
侵害改编权的认定,是近年来实践中的热点和难点。把握改编行为是认定侵害改编权行为的基础。对于改编行为，应从两方面进行把握，其一，改编是对原作品进行的二度创作，形成了新的作品,新作品与原作品之间存在达到独创性高度的差异；其二，改编是对原作品的改变,这种再创作是受制于原作品的、有限度的二度创作,改编形成的新作品不是完全独立于原作品的新作品，而是使用了原作品的表达。审理指南第5.12条第2款进一步强调只有使用了原作品独创性表达的行为，才可能构成对原作品改编权的侵害，仅根据原作品的思想创作出来的新作品不受改编权的控制。该款规定是“思想与表达二分法”在侵害改编权认定中的具体适用，主要涉及使用原作品部分符号性元素引发的侵害改编权纠纷案件。在大多数影视游戏涉嫌侵害改编权案件中，涉案影视游戏仅对原告作品中的部分角色、人物形象等元素进行了改编，该类情形是否侵害改编权以及达到何种程度时构成侵害改编权，在实践中存在较大分歧。考虑到“思想与表达”界限的模糊性，在具体案件中，原告主张被告改编的作品中的部分角色、人物形象等元素是否属于独创性的表达通常是进行侵权判断的前提，对此必须结合个案作具体分析。因此，本款规定主要从侵害改编权判断标准的角度作出了指引。
关于改编行为是否包括同类体裁作品的改编，实践中存在争议。在为数不少的案件中，被告以当事人双方作品类型或体裁相同为由抗辩主张其不构成对原告改编权的侵害。在该问题上，新旧著作权法的条文表述曾发生过变化。1991著作权法实施条例第5条规定：“改编是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。”2001年著作权法第十条第一款第十四项规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。由此可以看出，法律条文的前后变化是造成上述争议的重要原因。从著作权法的上述规定以及审理指南第5.12条对改编行为要件的规定来看，侵害改编权不以作品体裁、类型的变化为要件。在原作品的基础上对作品进行同一文学、艺术形式或者不同文学、艺术形式的再度创作，只要在利用原作品表达的基础上，创作出了不同原作品的新作品，且这种改动体现了改编者的独创性，均属于改编行为。
关于改编行为与复制行为的区别，也是案件审理过程中的焦点问题。审理指南第5.14条即是从改编行为与复制行为区分的角度进一步阐述了改编权所控制的改编行为的认定标准。改编行为和复制行为均属于将他人作品用于自己作品的行为。对于二者的区别，理论上有“可识别变化”标准和“实质性变化”标准之说。审理指南第5.14条对上述标准未予直接采纳，而是结合第5.1条、第5.12条对复制行为、改编行为的界定，将二者的区别标准界定为是否付出独创性劳动，是否形成新作品。未经许可在被诉侵权作品中使用了原作品的表达，但并未形成新的作品，属于侵害复制权的复制行为；未经许可在被诉侵权作品中使用了原作品的表达，并形成新的作品的，属于侵害改编权的改编行为。
对于未经原作品作者许可改编其作品产生的改编作品，改编者是否享有著作权，是著作权法领域长期存在争议的问题。根据著作权自动产生的原则，未经许可改编他人作品产生的改编作品，尽管对原作作者来说是侵权作品，但不是对已有作品的抄袭或复制，它本身是创作活动的产物，改编者也付出了创造性劳动，改编者对改编作品应当享有著作权。承认改编者对改编作品的著作权，其现实意义在于肯定其在改编过程中付出的创造性劳动，赋予其禁止他人擅自使用改编作品的权利。但是未经授权产生的改编作品毕竟自身存在先天缺陷，改编者若自行或许可他人使用改编作品，均会因侵犯原作者的改编权而被法律所禁止。由上述分析可见，一方面，改编作品的权利归属以及权利保护具有相对独立性，即在原作品基础上再创作形成的改编作品，无论改编行为是否征得原作者的许可，改编作品的著作权均由改编者享有，其有权禁止他人使用改编作品；另一方面，改编者对改编作品的权利行使具有从属性，即改编者行使其著作权应当取得原作品著作权人许可，使用改编作品的第三人则应同时取得改编作品著作权人和原作品著作权人许可。审理指南第5.15条分别从上述两个方面对该问题予以了规定。
（八）关于“兜底”条款的适用
著作权法第十条第一款第十七项为作品的著作权人设置了“兜底”权利条款。设置“兜底”权利条款是多数国家著作权法普遍采用的立法技术，原因在于：采用明确列举著作权人权利的方法无法穷尽著作权人的权利，随着技术的发展，新的作品使用方式层出不穷，设置“兜底”权利条款可以应对未来出现的新的作品使用方式。因此，“兜底”权利条款被著作权人视为应对新的作品使用方式的“法宝”。“兜底”权利条款体现了著作权权利体系的开放性，但对该条款的适用，不应是随意、没有约束的。在司法实践中，裁判者对于“兜底”权利条款的适用应当慎重，因为权利法定是著作权权利设定的基本原则，过多地适用“兜底”权利条款，客观上将达到通过司法裁判创设新权项的效果。并且，根据利益平衡原则，将新的使用方式一律纳入“其他权利”的调整范围，将不利于作品的传播者和使用者对著作权的权利边界形成稳定的预期，不利于平衡作品创作者、传播者、使用者以及社会公众之间的利益。因此，审理指南对于“兜底”条款的适用持审慎态度。
审理指南第5.18条对于“兜底”条款的适用思路及具体的考量因素作出了指引。从适用思路上，只有当被诉行为无法纳入著作权法第十条第一款第一项至第十六项规定权项的调整范围，且有提供著作权保护之必要时，才可适用“兜底”条款予以保护。对于被诉行为能否纳入著作权法已创设权项的调整范围，主要应从文义解释层面进行考量；在确实无法纳入已创设权项调整范围时，判断有无提供著作权保护之必要时，应当结合审理指南第5.18条第2项和第3项的规定从反向和正向两方面进行考量。就反向而言，要考虑若对诉争行为不予制止，是否会影响著作权法已创设权利的正常行使；就正向而言，要考虑若对诉争行为适用“兜底”条款予以制止，是否会导致创作者、传播者和社会公众之间的重大利益失衡。
作者简介
苏志甫，北京市高级人民法院知识产权庭法官。
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[1] 郑成思著：《知识产权法》，法律出版社2003年版，第371页至第378页。
[2] 姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第87页。
[3] 参见王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社年2015版，第168页。
[4] 参见刘春田主编：《知识产权法》（第二版），中国人民大学出版社2002年版，第58页。
[5] 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二款规定：“出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。”
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