北京高院苏志甫 | 《侵害著作权案件审理指南》条文解读系列之四
作者 | 苏志甫 北京市高级人民法院知识产权庭
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北京高院《侵害著作权案件审理指南》（以下简称审理指南），经北京高院审判委员会讨论原则通过，已于2018年4月20日正式发布。审理指南是北京高院贯彻执行“两办”《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》的重要举措，将会大大促进北京法院著作权审判质效的提高，也将对首都文化产业的发展和创新发挥积极的推动作用。北京高院组织审理指南课题组的主要成员对条文主要内容进行逐一解读，以方便理解。
第四章
侵害著作人身权的认定
一、本章主要内容概述
本章共计8条，主要对侵害发表权、署名权和保护作品完整权三项著作人身权的认定作出规定。本章未对侵害修改权的认定作出规定，主要考虑在实践中对此争议较小，并且，在第三次著作权法修改过程中，多数观点主张将修改权与保护作品完整权合并，扩充保护作品完整权，取消修改权的规定。此外，考虑到审理指南的定位，本章未以面面俱到的方式对侵害发表权、署名权和保护作品完整权的相关问题均予以规定，主要对实践中存在较大分歧的问题进行了回应。
从发表权的控制范围看，著作权人是否有权控制作品的发表方式；著作权人将其未发表作品的财产权转让或授予他人时，未对发表权的行使作出约定，受让人、被许可人行使所获得的授权致使该作品公之于众，该行为是否构成对著作权人发表权的侵害；作品在未经著作权人同意的情况下，被他人公之于众，第三人未经许可使用该作品，此时，著作权人主张该第三人的行为侵害其发表权，是否应当予以支持。此外，对于发表时未署名的作品，他人后续使用该作品，该行为是否侵害作者的署名权，以及保护作品完整权的认定标准。审理指南对上述问题均作出了规定。
二、本章重点条款解读
（一）关于侵害发表权的认定
发表权是作者决定是否将作品公之于众的权利。由于作品不仅反映作者的思想、情感，还能体现作者的创作水平，作品是否公之于众以及以何种方式公之于众，往往会对作者的名誉产生积极或消极的影响，因此，对于发表权的保护，应当尊重作者对发表方式的限定，但作者对发表方式的限定和选择应当是明示。审理指南第4.1条根据著作权许可使用合同是否对作品发表方式进行明确约定作不同处理。具体而言，著作权人授权使用人行使其作品发表权时，在许可使用合同中未对发表方式作出限定的，推定著作权人同意使用人以任何“公之于众”的方式发表其作品；对作品发表方式作出明确约定的，使用人违反该约定，则构成违约之诉与侵权之诉的竞合，著作权人可以选择提起违约之诉或侵权之诉。
与其他著作人身权相比，发表权与作品的使用以及著作财产权的行使联系最为密切。一方面，不发表作品而以复制、发行等方式使用作品是难以实现的；另一方面，仅单独行使发表权而不行使著作财产权客观上也不具有可行性。鉴于发表权与财产权的紧密联系，为避免发表权与财产权之间的冲突，伯尔尼公约以及一些大陆法系国家并没有规定发表权，即便是明确规定发表权的国家或地区，也对发表权进行了限制，以避免作者过度行使其发表权而干扰作品的正常使用。例如，日本著作权法第18条第2款、我国台湾地区“著作权法”第15条2款。[1]上述规定多是针对作者行使或转让未发表作品的著作财产权，但未约定发表权的行使，而对相关财产权的行使必然导致作品的发表，故法律规定在特定情形下推定著作权人同意发表其作品。我国著作权法没有关于发表权行使限制的专门条款，但著作权法第十八条隐含解决了著作财产权行使与发表权的冲突问题。该条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”对于尚未公开发表美术作品原件的展览，必然将之“公之于众”，该行为是否会构成对发表权的侵害，该条未予明确，实践中存在争议。审理指南第4.2条对该问题提出了处理意见，适用本条应当注意以下问题：一是仅适用于尚未公开发表的美术作品原件，理由在于对于著作权法第十八条规定的“美术作品等”是否包括摄影作品存在争议；二是仅限于以展览方式发表该美术作品，即仅限于为展览美术作品原件的必要范围；三是著作权人与美术原件所有人可以另行约定，既可以是禁止以展览方式发表作品的约定，也可以是同意美术作品原件所有人以其他方式发表作品的约定。
对于他人未经作者同意发表其作品，第三人未经作者许可另行使用该作品的情形，将作品发表的“他人”当然构成对发表权的侵害，分歧在于该情形中的“第三人”是否侵害作者的发表权。一种观点认为，当作品违背作者意愿而发表其作品时，作者并不因此丧失发表权，他人未经许可使用该作品仍构成对发表权的侵害；另一种观点认为，对于已处于公之于众状态的作品，即使作品的发表未经著作权人同意，该作品客观上不存在再次发表的可能性，他人使用该已发表的作品不构成对发表权的侵害。审理指南第4.3条采纳了后一种观点，对“公之于众”倾向于理解为一种事实状态，与著作权人的主观意志并无关系。无论著作权人许可与否，只要作品处于为不特定的人能够通过正常途径可以接触、可以知悉的状态，则该作品已经发表。他人对处于“公之于众”状态作品的使用，不再构成对作者发表权的侵害，但不妨碍作者主张其他权利。
（二）关于侵害署名权的认定
署名权是作者享有的决定是否表明作者身份以及如何表明作者身份的权利，其要义在于赋予作者通过署名来表明其作者身份，以彰显作品与作者之间的联系。审理指南第4.4条从三个方面进一步明确了署名权的内容。首先，署名权包含作者是否表明身份的决定权以及以何种方式表明身份的决定权；其次，作者的署名权及于其作品的演绎作品，他人对作品的演绎性使用属于对原作品的使用行为，演绎作品体现其与原作品以及原作品作者之间的联系也是原作品作者署名权的应有之义。由于演绎他人作品应征得原作品作者的许可，在当事人订立许可使用合同的情况下，是否署名以及如何署名应当以当事人的约定为准。实践中，争议较大的问题是作者未在首次发表的作品上署名，他人对后续使用该作品也不予署名，是否构成对署名权的侵害。如前所述，对于当事人有约定的，应当以约定为准；对于当事人没有约定的，还要区分被告的使用行为是侵权性使用还是属于基于许可的使用，抑或是合理使用、法定许可使用等。由于情况复杂，要视具体情形而定。故审理指南第4.4条仅作出了原则性指引，明确不能仅因为作者未在首次发表的作品上署名的，就视为其放弃了署名权，主要理由在于在作品上不署名本身属于作者行使署名权的一种方式。
因署名方式发生的侵害署名权纠纷，是近年来署名权纠纷的主要案件类型，主要涉及署名位置、署名方式、不宜署名等问题，例如，主持人在节目的片头片尾提及作品的作者；丛书或百科全书在前言或后记中对众多作者进行介绍；将作者惯用的匿名方式改为署其真名。审理指南第4.5条从四个方面对该类问题的处理作出了指引。在具体适用中，应结合具体案情综合考虑相关因素。通常情况下，当事人对署名方式有约定的，应当从约定；没有约定的，应根据作品类型、特点以及使用方式，结合行业惯例进行判断，如果诉争署名方式能够以适当的方式使公众知悉该作品的作者，体现作者与其作品之间的联系，即可认定该署名方式起到了表明作者身份的作用。此外，被告主张因使用方式不宜署名而未给作者署名的情形，应根据著作权法实施条例第十九条的规定，审查是否属于当事人有相关约定或者作品使用方式确属无法指明作者姓名的情形。
关于职务作品署名权的行使，实践中的分歧主要在于作者所在的单位是否可以作为原告起诉。根据著作权法第十六条的规定，职务作品的权利归属包括以下两种情况：一般职务作品的著作权一概由作者享有，法人或者其他组织在其业务范围内有权优先使用；对于属于该条第二款规定的特殊职务作品，其署名权由作者享有，其他权利由法人或者其他组织享有。基于上述规定，职务作品的署名权仅能由作者享有，法人或者非法人组织无权主张职务作品的署名权。审理指南第4.6条即据此作出了规定。前期调研中，有观点提出现实中有些职务作品并不为作者署名，采取一刀切的做法不符合交易习惯。但实际上，此种情形本身属于作者对其行使署名权的一种方式，不能因此影响对权利归属的确定。
署名权是作者基于其创作的作品享有的人身性权利。关于使用作品内容与侵害署名权的关系，著作权法未予明确。在相关案件中，法院对二者的关系作出了阐述。例如，在周友良诉中国音乐学院侵害作品署名权纠纷案中，法院认为，如果他人仅对作品进行了介绍、评价，未使用作品内容，即使提及作品时未具体指明作者身份，也不构成对署名权的侵害。在安顺文体局诉张艺谋等因电影“千里走单骑”侵犯著作权案中，法院认为，署名权的权利主体是作者，权利客体是具体的作品，权利内容是在作品上对作者名称予以标注。他人只有在使用作品而未署“作者”的名称时，其行为才可能构成对署名权的侵犯。[2]审理指南第4.7条即是在上述案例基础上作出的规定。在前期调研中，对该条款存在一定争议。反对观点认为，署名权的保护不完全以使用作品内容为前提，“错误指认”的情形，即在提及作品时未能使作品与作者准确对应的，也可能构成侵害署名权。由于实践中对该类情形鲜有涉及，故本条未予规定。当然，该问题仍有进一步讨论的空间。
此外，因作品署名顺序发生的纠纷也属于署名方式纠纷的范畴，考虑到著作权民事纠纷司法解释第十一条对此有明确规定，故审理指南对此未予规定。
（三）关于侵害保护作品完整权的认定
侵害保护作品完整权是近年来著作权司法实践中的热点和难点。保护作品完整权是保护作品不受歪曲、篡改的权利。对于如何认定“歪曲、篡改”，实践中存在较大争议。
关于侵害保护作品完整权的判断标准，在学理上存在三种不同观点：一是主观标准，认为只要违背作者意思对作品进行改变，不管是否损害作者声誉，均构成对保护作品完整权的侵害。二是客观标准，认为只有对作品的“歪曲、篡改”客观上损害了作者声誉，才可能侵害保护作品完整权。三是主客观相结合标准，即认为在作品发表之时，原则上应尊重作品的全貌，此时改动作品有损作者的表达自由，故此时采用主观标准；作品发表之后，如果公众已经知晓作品改动非作者本人所为且客观上不会影响作者的声誉，即使改动不符合作者的意愿，也不宜认定为侵权，故采用客观标准。上述标准均有一定合理性，但均不够全面。
对于侵害保护作品完整权的认定，需要从正确理解保护作品完整权入手。通常认为，我国著作权法所规定的保护作品完整权来源于伯尔尼公约第六条之二的规定，即作者享有“反对任何曲解、割裂或者以其他方式篡改该作品，或与该作品有关的可能损害其荣誉或名誉的其他毁损行为。”对照伯尔尼公约，我国著作权法第十条第一款第四项规定存在以下模糊之处：其一，没有明确“歪曲、篡改”的程度要求，即是否以损害作品或作者声誉为限；其二，没有明确“歪曲、篡改”是行为手段还是行为后果。但结合伯尔尼公约解释著作权法第十条第一款第四项所指的“歪曲、篡改”，则其既可以是行为手段，也可以是行为后果。基于上述理解，“主观标准”过于强化对著作权人的保护，偏离了“歪曲、篡改”的要求；“客观标准”则降低了对著作权人的保护，该解释本身也与伯尔尼公约的规定相悖离；“主客观结合标准”以作品发表前后作为适用主观标准与客观标准的分界线，缺乏充分的依据。因此，审理指南对于三种观点均未予采纳，而是在第4.8条第一款中对通常情况下认定侵害保护作品完整权的考量因素作出了指引，强调对于侵害保护作品完整权的认定应当结合个案具体情况，在综合考虑相关因素的基础上作出判断。具体而言，其一，要区分被告使用作品的行为是否获得授权。对于通过合法方式取得部分或者全部著作财产权的，基于合同履行的诚实信用原则和作品创作与传播之间的利益平衡原则，不能过度强调对保护作品完整权的保护。其二，要审查被告对作品的改动程度。在被告获得不同授权的情况下，其对作品的使用方式和改动范围应有所区别。其三，被告行为是否对作品或者作者声誉造成了实际的损害。虽然不宜将损害声誉作为判断标准，但应作为重要的考量因素。需要注意的是，与修改权的保护必然涉及对作品的改动不同，保护作品完整权不一定涉及对作品的改动，对表达特定主题、思想情感作品的不当使用或陈列，在足以降低作品或作者正常的社会评价，损害其声誉时，也可能构成对保护作品完整权的侵害。
如前所述，对于作者将其著作权转让或者许可他人使用后，因受让人或被许可人行使相关财产权引发的侵害保护作品完整权纠纷的处理，基于诚实信用和利益平衡原则，应当有别于未经许可的使用行为，审理指南第4.8条第二款、第三款即是针对该类特殊情形下侵害保护作品完整权判定问题作出的规定。第4.8条第二款规定，受让人或者被许可使用人根据作品的性质、使用目的、使用方式可以对作品进行合理限度内的改动。该款所指的“合理限度内的改动”是指基于合同约定及合同解释的合理范围，而不能脱离作者的授权范围。对于“合理限度”的把握，应当视授权范围及受让人或者被许可使用人对作品的使用方式而有所区别。例如，对于作品的复制行为是否侵犯保护作品完整权的认定，应当坚持较为严格的标准；对于作品的摄制行为，根据著作权法实施条例第十条的规定，被许可人可以对作品进行必要的改动；[3]对于作品的改编是否侵犯保护作品完整权的认定，则应当坚持更为宽松的标准。在具体判断时，审理指南第4.8条第三款规定，综合考虑作品的类型、特点及创作规律、使用方式、相关政策、当事人约定、行业惯例以及是否对作品或者作者声誉造成损害等因素。
需要指出的是，作者将其著作财产权尤其是改编权转让或者许可他人行使的情况下，对于保护作品完整权保护强度的把握，在更深层次上，需要考虑著作人身权与民法意义上人身权的区别、对于著作人身权保护力度的导向性、为文艺再创作预留空间以及保护文化产业投资者利益等因素。
作者简介
苏志甫，北京市高级人民法院知识产权庭法官。
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[1] 参见陈锦川：《著作权审判原理解读与实务指导》，法律出版社2014年版，第127页。
[2] 参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第13010号民事判决书。
[3] 《著作权法实施条例》第十条规定：“著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但是这种改动不得歪曲篡改原作品。”
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