朝阳法院李自柱 | 《侵害著作权案件审理指南》条文解读系列之三

作者 | 李自柱  北京市朝阳区人民法院知识产权庭

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北京高院《侵害著作权案件审理指南》（以下简称审理指南），经北京高院审判委员会讨论原则通过，已于2018年4月20日正式发布。审理指南是北京高院贯彻执行“两办”《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》的重要举措，将会大大促进北京法院著作权审判质效的提高，也将对首都文化产业的发展和创新发挥积极的推动作用。北京高院组织审理指南课题组的主要成员对条文主要内容进行逐一解读，以方便理解。

第三章

权利归属的审查

一、本章主要内容概述

本章主要解决著作权、录音制作者权权利归属的审查判断问题，共计10条。本章规定了权利归属判断一般规则，同时针对数字技术发展带来的实践中的新情况，例如数码照片、网络上发表作品的权属判断等，亦作出了相应规定。权利归属判断既涉及证据问题，又涉及对实体法律规则的理解和适用，在审判实践中应当对此予以注意。

二、本章重点条款解读

审理指南第3.1条第1款规定的是署名推定规则，即在无相反证据的情况下，根据作品上的作者署名，推定著作权归属于该作者。本条在文字措辞上使用了“推定权利归属”，是为了突显法律推定的性质，也就是说根据署名判断著作权归属的方法实质上是一种法律推定，而非必然如此，有相反证据时，作品上的署名即可以被推翻。录音制品的权利归属也是如此。本条制定依据是著作权法第十一条第一款、第四款，第四款规定“如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，即如何认定作者身份；第一款规定“著作权属于作者，本法另有规定的除外”，即一般情况下的著作权归属。著作权法第十一条第一款、第四款应结合起来理解，即一般情况下，在无相反证据时，著作权归属于在作品上署名的作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称著作权民事纠纷司法解释）第七条第二款对此也进行了规定。

著作权基于创作行为自动产生，一般情况下，著作权归属于实施了创作行为的人即作者，这才符合公平正义的观念。鉴于创作行为一般都是个人行为，大多不具有外观性，社会公众很难观察到创作行为本身，因此只能以某种形式表征创作行为，这种形式就是作者署名，即在作品上署名何人是作者，就表示其实施了创作行为，著作权就归属于他。概言之，作者身份的署名可以说是一种创作行为的公示方法。

当然，根据署名推定规则，是可能出现法律认定事实与客观真实事实相背离的情形，例如，A在B创作一篇文章署上A的姓名发表，在尚未证明该作品是B创作的情况下，根据署名推定规则可以认定A享有著作权。应该说，的确不能排除这种情况。但是，即使如此也不能否定署名推定规则，主要理由是：首先，署名推定符合社会一般认识，在他人作品署上自己的姓名发表的情况并非常态，不能以个别情况否定通常情况。其次，署名推定符合著作权客体非物质性的特点。作品本质上是信息的集合，没有客观的物理形体，不能像有体物被占有，以有形的占有表彰权利归属，只能采取符合其自身特点的方式表彰作者并进而确定权利归属，这种表彰方式非署名莫属。再次，署名推定规则是著作权应当得到尊重的一种制度安排。创作行为不具有公开性、外观性，一般不能被社会公众识别，如果必须让社会公众明白、无疑地看到何人实施了创作行为，才能据此认定其享有著作权，那么世界上绝大多数作品的著作权归属将难以被确认。如此一来，作者的著作权将无法得到尊重，整个著作权制度也无法建立；最后，在确定署名推定规则的同时，为了防止署名有误，同时建立了反证规则，即署名可以被推翻，这是一种平衡机制，不会让署名错误成为一种常态。

适用署名推定规则的前提是能够确定某一署名是著作权法意义上的作者署名，这就涉及署名的识别问题。审理指南第3.2条对此作出规定，该条对于表演者、录音录像制作者署名的识别也同样适用。通常，作者署名有如下含义：第一，表明作者身份。署名必须是体现了作者身份的意义，表明了作者和作品之间的创作关系。如果体现的不是作者身份，就不是作者署名，例如电影作品片尾署名的统筹、司机等，都不是作者身份意义的署名。第二，在作品上署名，即署名与具体作品的对应关系。如果署名的对象不是具体作品，而是某作品种类或其他，也不是这里讲的署名。例如，在“安顺地戏”一案[1]中，被告在电影中将“安顺地戏”称为“云南面具戏”，原告认为被告侵害了其对“安顺地戏”享有的署名权。法院判决认为“安顺地戏”是一个剧种，不是作品，因此“安顺地戏”非署名权的权利客体，涉案电影中对于“云南面具戏”这一名称的使用，也仅属于对于特定剧种名称的使用，既非对署名权权利主体（作者）的标注，也非对权利客体（作品）的标注，故这一使用方式不属于著作权法意义上的署名行为。当然该案是从侵权角度阐述的，但足以说明在剧种上不存在作者署名的问题，只有在具体的作品上的署名才能被理解为作者署名。第三，署名识别还需要从社会公众的认知习惯出发，充分考虑到作品性质、作品类型、作品表现形式、行业惯例等外在因素。例如，对于“在作品上署名”的理解就需要结合作品类型和表现形式，不可过于狭隘，不能理解为必须在作品的载体上署名。在雕塑旁边放置一个牌子，在牌子上而非雕塑本身上标注作者姓名，依然属于“在作品上署名”。对于雕塑这类作品而言，这种署名是符合行业惯例的。再例如，在节目中，主持人进行自我介绍，也属于表明表演者身份的形式，而非必然在节目字幕中署名。在耿子涵诉北京摇太阳文化艺术有限公司侵犯表演者权一案[2]中，法院认为原告在节目开头向观众对自己身份进行介绍是一种表明主持人身份的形式，应认为被告已经以适当的形式表明了原告身份。另外，也有些情况，根据社会公众的通常认识，就无法认定为是作者署名。例如，在文字作品署名的自然人作者后面显示的单位名称，一般情况下都是作者所在的单位。综上，作者署名的识别不能简单、机械，应当从社会公众的认知习惯出发，结合作品的性质、作品的类型、行业惯例等因素予以判断。

司法实践中，经常遇到作者署笔名等非真名的情况，此时就需要作者证明该非真名的署名与作者身份存在真实对应关系。审理指南第3.3条对此作出规定。根据第3.3条第1款，主张权利的当事人对署名与作者身份之间存在真实对应关系负有举证证明责任。这符合证明责任规则，在具体个案中需要原告结合案件具体情况进行举证。例如，在出版的图书上署笔名时，一般情况下需要原告提供出版合同看合同中对该笔名是否有约定，或者由出版社出具一份该笔名是作者笔名的证明等。在有些情况下，可能需要作者通过其发表的其他作品的一贯署名来证明涉案作品上的署名与其存在真实对应关系。

在当今自媒体发达的信息时代，相当一部分作品由作者通过互联网自行发表。如果在互联网上发表的作品上署有作者的真实姓名，那么互联网仅是一个发表载体，与传统纸媒发表无本质不同，根据署名推定规则，该被署名的人被推定为作者，对此作品享有著作权。但如果所署的不是作者真实姓名，也同样存在非真实署名与作者真实身份对应的证明问题。然而，互联网上发表的作品大多是作者自己发表的，很难有像出版社类似的主体能出具证明，因此证明署名与作者真实身份对应就存在一定困难。但根据互联网的特点，既然大多是作者自己登载在互联网上的，那么如果主张权利的当事人能够通过用户名和密码登录发表作品网站的后台操作账户，至少能够说明涉案作品是主张权利的当事人发表的，在对方未提交反证的情况下，根据民事诉讼法优势证据原则和高度盖然性标准，可以推定该署名即是主张权利当事人的署名，当然该推定是可以被相反证据推翻。

录音制作者权归属于录音制作者。何人是录音制作者，与何人是作者一样，仍然通过署名推定规则予以确定。著作权民事纠纷司法解释第七条第二款对此有明确规定。但鉴于行业中对于录音制作者的署名并不规范，有署名为制作者，有署名为录制者，有标注，还有人根据标注©的单位主张录音制作者权的，甚至相当多情况是上述标注都没有，仅仅有“提供版权”的单位，原告就主张该“提供版权”的单位是录音制作者。审理指南第3.9条录音制品署名问题作出规定。对该条的理解，应该注意：第一，根据字面含义，制作者、录制者都能表明其是录音制品的制作者，因此署名为录制者、录制者的主体应该可以被认定为录音制作者。第二，©是英文Copyright的缩写，表示版权的含义，该标志是版权标记，所指应当是对作品享有著作权，不能据此认定为标注©的主体是录音制作者权人。第三，尽管我国法律中无明确规定是录音制作者权的标记。但根据行业习惯，通常认为，是录音制作者权的标记，该标记后面标注的主体是录音制作者权人。外国立法例中对此有明确规定。例如，美国版权法第402条即规定录音作品的版权标记是“+录音作品的首次发表年份+录音作品版权所有人名称”。当然，我国著作权法中的录音制品在美国版权法中都是作为作品对待的，这一点需要注意。在《保护表演者、录音制品制作者与广播组织公约》（以下简称罗马公约）中对有明确所指，其第十一条规定，对于唱片，如果某缔约国根据其国内法律要求履行手续作为保护唱片制作者或者表演者或者二者的权利的条件，那么只要已经发行的唱片的所有供销售的复制品上或者其包装上载有包括符号和首次发行年份的标记，并且标记的方式足以使人注意到对保护的要求，就应当认为符合手续。我国没有加入罗马公约，我国法律中也无明确规定是录音制作者权的标记。因此，在我国对于的理解，应当是一种行业习惯或惯例。第四，对于仅标注了“提供版权”的单位，能否据此认定为是录音制作者权人，实践中曾有不同做法。有法院仅以此认定为“提供版权”的单位享有录音制作者权，也有法院对此不予认可。根据前期调研，我们认为标注“提供版权”目前在行业中并不当然是享有录音制作者权或者是录音制作者的含义。因此，审理指南第3.9条第2款规定，在无其他证据佐证的情况下，不能仅根据录音制品上标注的“提供版权”信息，就认定该“提供版权”主体为录音制作者。通过该规定，也希望对行业的规范署名起到一定的促进作用。

审理指南第3.1条第2款是初步证据规则，即在诉讼中，只要原告提供了涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构的证明、取得权利的合同等初步证据，就可以认为原告完成了权属举证，从而认定原告享有著作权。如果被告否认，举证责任即转移至被告，由被告提供反证，如果被告仅否认而不能提供反证，或者提供的反证不足以推翻原告提供的初步证据，则被告的否认不能成立，不足以撼动原告已经完成的证明权利归属的事实。当然，在原告提供初步证据后，法院仍然需要根据证据规则对该初步证据进行审查。例如，原告提供的出版物是合法出版的还是盗版的、底稿是真实的还是伪造的、取得权利的合同的真实性等。

在审判实践中，如果原告提供一张胶片底片来主张著作权，那么基于该胶片底片的原件，在被告提不出相反证据的情况下，根据初步证据规则，就可以认定原告享有著作权。初步证据规则与上述署名推定规则的原理是一样的，都是根据著作权客体的非物质性、著作权制度建立并得以运行的需要等特点确定的。我们可以与动产物权的权利归属证明规则进行比较，动产物权的权利归属是根据占有确定，但为什么占有人就是所有权人呢？如果占有人占有的是别人的动产呢？对此问题的理解应该是，占有确定归属是快速定纷止争的一种制度安排，与一般情况下动产是由所有人占有的通常认识相符，也是尊重所有权和物权秩序的一种表现。在著作权法中，同理，尽管不能客观真实地确定持有胶片底片的原告就是真正的著作权人，但依然根据上述规则，初步认定其就是著作权人，被告否认，给予被告提供反证推翻原告主张的机会，这就合理地平衡了双方当事人的举证责任和利益关系。

审理指南第3.5条对数码照片权属的认定作出规定。随着技术发展，数码照片已经逐步取代了胶片底片。但鉴于数码照片是一种电子文件，存在易改性，实践中对方当事人往往会提出异议，此时就需要结合照片的发表情况、拍摄器材、存储情况、电子信息等因素综合判断当事人提交的数码照片的真实性，这也体现出了上述法院对当事人提交的初步证据依然需要审查的观点。

第3.1条第2款规定初步证据中有一个“符合行业惯例的权利人声明”。这是对实践中出现的新情况的回应。在实践中，越来越多的影视作品片尾署名出现“本剧著作权归某某公司所有”或“本剧信息网络传播权归某某公司所有”。原告据此主张享有声明归其所有的相应著作权。有观点认为据此认定原告享有相应著作权，也有观点对此不予认可。根据前期调研，我们认为，与上述署名推定规则的基本道理一样，权利声明可以作为认定权利归属的初步证据，这在一定程度上减轻权利人的举证负担，符合“减轻权利人的举证责任、加大知产保护力度”的价值取向。当然，这个声明必须是符合行业惯例的，是客观真实的，是全体权利人之间协商一致的结果，而不是随便在他人作品上添加一句声明，因为任何人都不能擅自声明对他人作品享有著作权。在诉讼中，原告仅根据权利声明主张权利的，法院应当对该权利声明的基本情况进行审查。

临时创作组织不是法人、非法人组织独立的民事主体，但现实中确实有一些以临时创作组织的名义创作并发表的作品，最常见的就是图书编委会，也有的是大学下属的某二级学院、某教研中心、某研究所等。有的作品会将这些临时创作组织的所有成员都列明，也有的作品不列明具体成员而仅署名该临时创作组织。由于临时创作组织不是一个独立民事主体，无法作为享有著作权的主体，因此组成临时创作组织的成员就应当成为作品的权利人，若成员是两个或两个以上，显然属于合作作者，应适用著作权法中的合作作品的相关规定。审理指南第3.4条实际上是现实中合作作品的一种具体情况。如果作品上仅署名编委会等临时创作组织，而没有列明具体组成人员，则需要根据当事人提供的证据查明该临时创作组织的具体组成人员。如果列明了具体人员，但有证据证明被列明的人员没有参加创作，也应当将该没有参加创作的人排除在外。

著作权法第十六条规定了一般职务作品和特殊职务作品两种情况及权利归属。审理指南第3.6条是对主要利用单位的物质技术条件创作并由单位承担责任的特殊职务作品进行的规定。该条从举证责任分配的角度，对主张著作权的单位课以举证责任，即其应当对作者主要利用了单位的物质技术条件完成作品的创作进行举证。主要物质技术条件，在著作权法实施条例第十一条第二款有明确规定，即单位为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。

著作权法第十七条规定了委托作品著作权的归属。审理指南第3.7条第1款的规定与著作权法的规定一致。第2款是针对实践中委托作品的委托人和受托人能否约定著作人身权归属问题进行的规定。在理论和实务上，对于著作人身权归属能否约定，一直存在不同意见。第一种意见认为，委托作品著作权归属是依据合同确定，合同就是当事人之间的法律，应当尊重当事人的意思自治。当事人约定由委托人进行署名并发表作品并不损害任何人的利益，法律不应当干涉。因此，应当允许当事人对著作人身权的归属进行约定；第二种意见认为，著作权是一种民事权利。在民法中，人身权不能转让，也不能约定归属。著作人身权同样不能转让，也不能约定归属，只能属于作者。因此约定著作人身权归属违背民法的一般原理；第三种意见认为，著作人身权中，署名权的人身属性较强，而发表权、修改权、保护作品完整权都带有一定的经济性质，与著作财产权关系密切，会影响到著作财产权的行使。因此，署名权一般应当属于受托人，不能约定归属于委托人，其他三项著作人身权应当允许当事人进行约定，以利于著作财产权的行使。上述三种观点，从不同角度阐述，都有一定的道理。根据前期调研，我们认为，著作人身权作为民事权利，应当遵循民法的基本原理，同时，考虑到著作人身权自身特点，应当区分权利归属与权利行使两个层面的问题。著作人身权的归属通常不能通过约定来转让或者通过约定来确定，但可以对权利的行使作出约定。例如，如果当事人约定由委托人署名并发表，这属于署名权权利行使的约定，只要该约定不违反公序良俗，就不宜一概认定为无效。

审理指南第3.8条规定了利用民间文学艺术元素或素材创作作品的权利归属。对该条的理解，需要注意：一是要区分民间文学艺术元素或素材以及利用这些元素或素材进行创作形成的作品，二是对后续创作形成的作品的权利归属于创作者，三是后续创作的作者负有说明素材来源的义务。民间文学艺术中有的是作品，有的可能不是作品，无论是利用民间文学艺术作品，还是利用不属于作品的其他材料，所进行的后续创作若是一种创作行为，所形成的成果可以属于演绎作品，也可以属于纯粹的原创作品，而不再是原来的民间文学艺术。两者之间是原作品与演绎作品，或者创作元素、素材与作品之间的关系。实践中，有观点认为利用民间文学艺术创作出来的作品也是民间文学艺术作品，这就混淆了两者之间的关系。由于民间文学艺术是集体智慧的产物，后续创作的作者有义务在作品中说明素材的来源，这是对社会公众的一个交代，也能诚实地表明哪些是自己独创的，哪些是借鉴而来的。

审理指南第3.10条对著作权许可、转让过程中发生“一权数卖”或“一权数授”时如何确定权利归属，作出规定。第3.10条第一款首先明确了已经通过合同处分的权利，包括专有使用权的授权和转让，著作权人不能再次处分。第二款明确了如果著作权人再次处分，法院要支持在先受让人、被许可人获得相应的权利，当然这个在先的顺序得需要证据证明。之所以如此规定，主要是从著作权客体的非物质性所决定的著作权权利转移规则得出的结论。著作权的客体是作品，作品具有非物质性，没有法定的公示方法，不像动产交付、不动产登记一样具有权利变动的外观，也不像物权变动一样需要有物权变动的合意。因此，除非当事人在合同中对权利变动另行约定，取得权利者应当属于在先受让人、被许可人。在后受让人、被许可人虽然无法按照合同约定取得著作权权利，但可以寻求违约救济，要求转让人承担相应的违约责任。

作者简介

李自柱，北京市朝阳区人民法院知识产权庭庭长、法官。

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[1] 参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第13010号民事判决书。

[2] 参见北京市高级人民法院（2004）高民终字第153号民事判决书。

相关链接

• 北京高院潘伟 | 《侵害著作权案件审理指南》条文解读系列之一

• 北京高院亓蕾 | 《侵害著作权案件审理指南》条文解读系列之二