蒋强谈禁令（八） | 利益衡量的尺度
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作者 | 蒋 强 北京市高级人民法院知识产权庭法官
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（本文2717字，阅读约需5分钟）
蒋强 法官
北京市高级人民法院知识产权庭
本期摘要：禁令审查中的利益衡量，应当采用“大尺度衡量法”：不是对一般利益的衡量，而是对重大利益的衡量；不关注一般幅度或程度的利益失衡，只关注重大的利益失衡；不纠结于一般的公共利益，只纠结于重大的公共利益。要严格审查被申请人提出的公共利益抗辩，对公共利益的认定也要适度从紧。要考虑比例原则和切割难度，避免当事人之间的重大利益失衡。如果胜诉可能性和“难以弥补的损害”并不确定，一般程度或幅度的利益失衡也可能影响禁令。
在认定“胜诉可能性”、“难以弥补的损害之后”，利益衡量是影响裁判决心的最重要因素。禁令审查中的利益衡量包括两个方面：一是申请人利益和公共利益之间的衡量，二是申请人利益和被申请人利益之间的衡量。笔者结合司法实践中的疑难问题，谈谈个人看法。
一、利益衡量是为侵权持续找理由，应当采用“大尺度衡量法”。
在认定“胜诉可能性”、“难以弥补的损害之后”，责令被申请人停止侵权具有了较强的法律正当性和道德正当性，诉讼禁令已是理所应当、如箭在弦。如无明显不妥，应当发出禁令。在此情形下提出利益衡量抗辩，通常会引发激烈的辩论。这场辩论的主题是“利益衡量对诉讼禁令的影响”，但双方辩手的地位并不平等。被申请人处于先天弱势地位，他要在自己构成侵权的前提下论证其侵权行为还应当继续实施下去，难度可想而知。即使被申请人能够论证禁令可能导致申请人与被申请人利益失衡，或者损害公共利益，通常也不能阻止诉讼禁令。被申请人必须要论证禁令可能导致申请人与被申请人之间产生重大利益失衡，或者损害重大公共利益，才能阻止诉讼禁令。因此，禁令审查中的利益衡量，应当采用“大尺度衡量法”：不是对一般利益的衡量，而是对重大利益的衡量；不关注一般幅度或程度的利益失衡，只关注重大的利益失衡；不纠结于一般的公共利益，只纠结于重大的公共利益。不需要对各方利益进行精打细算，而应抓大放小、判断是否存在“出格”或“颠覆性”的利益失衡。
二、要区分公共利益和当事人的个体利益，区分一般公共利益和重大公共利益。
知识产权诉讼是私权之争，一般不涉及公共利益。对于被申请人提出的公共利益抗辩，应当严格审查。公共利益必须是一种现实存在，而不能是主观想象。为防止被申请人以公共利益为借口为其侵权行为辩护，公共利益的认定应当适度从紧。笔者认为，能够阻止禁令的公共利益，一般限于重大的公共利益，比如：国家安全、公共安全、公众健康、环境保护、社会秩序、消费者保护等方面涉及国计民生的重大社会利益。在暴雪娱乐、网之易公司诉七游公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，原告针对被告运营的《全民魔兽》游戏申请诉讼禁令，被告以禁令将损害游戏玩家的利益为由提出抗辩。广州知识产权法院认为：“在原告胜诉可能性高的情况下，被告关于禁令将给其及玩家带来巨大损害的抗辩，明显缺乏说服力。”裁定：禁止被告复制、发行及通过信息网络传播该游戏，但禁令期间不影响为该游戏玩家提供余额查询及退费等服务。笔者认为，游戏用户可以视为消费者，消费者利益可以视为公共利益。但公共利益并非老虎屁股摸不得，并非所有的公共利益都可以无原则、无条件的抹杀私人权利，要区分一般公共利益和重大公共利益。游戏用户人数再多，也只涉及娱乐需求，并非涉及国计民生的重大社会利益，不能成为侵权行为持续的充分理由，法院也可在裁定中为游戏玩家利益保护作出适当安排，故此项抗辩不能阻止诉讼禁令。在莫惠芬诉中国互联网络信息中心等域名注册合同纠纷一案中，莫惠芬申请财产保全和行为保全，请求裁定：查封、冻结或以其他方式保全本案涉及的部分保留域名，使得中国互联网络信息中心对涉案域名在案件终审前不得开放注册。北京市海淀区法院认为：“相关域名在本次放开注册之前，原为限制注册的域名。现因互联网环境发生变化，中国互联网络信息中心公告将相关域名分阶段向公众开放注册。涉案域名的本次开放注册符合社会公共利益，被告亦承诺将执行法院的生效裁决，故现有证据不足以证明被告的行为将使本案判决难以执行或者造成莫惠芬其他损害。裁定驳回申请。”笔者认为，将原来限制注册的域名向公众开放符合公共利益，以禁令方式阻止此类域名开放注册违反公共利益。鉴于涉案域名数量众多，此项禁令涉及不特定多数人的利益，且影响域名注册管理秩序，法院以公共利益为由（同时结合其他理由）驳回禁令申请也是合适的。
三、要考虑比例原则和切割难度，避免当事人之间的重大利益失衡。
在认定侵权成立和“难以弥补的损害”之后，只有重大利益失衡才能构成阻止禁令的例外情形。首先要考虑申请人主张权利的内容与被控侵权品中其他内容的关系。在前述《全民魔兽》游戏案中，被告以原告主张保护的相关英雄和怪物形象可以修改为由抗辩，广州知识产权法院认为：“被告听证后提交的修改方案仍然与原告主张的内容构成实质相似。另根据被诉游戏的名称、相关英雄和怪兽形象等重要组成部分均构成侵权，以及被诉游戏宣传100%还原魔兽形象等事实，该游戏其余英雄或怪兽形象也存在较大的侵权可能性。原告要求被诉游戏整体下线,依据充分。”由此可见，如果权利内容可以（或者不难）与被控侵权品中的其他内容切割，则被申请人删除相关内容即可消除侵权行为，此时不必作出诉讼禁令。如果权利内容与被控侵权品中其他内容难以切割，则应考虑权利内容在被控侵权品中所占的比例。如果权利内容在被控侵权品中所占的比例不低，则可正常作出禁令。如果权利内容在被控侵权品中所占的比例较低，以“小权利”制止“大项目”可能不符合比例原则，将导致当事人之间产生重大的利益失衡，此时不宜作出禁令。在“科龙公司与海尔公司外观设计专利侵权诉前禁令申请案中”，佛山中院认为：科龙公司的外观设计专利稳定性不高；被控侵权冰箱是否侵权还需进一步分析；科龙公司生产的涉案冰箱只占其全部产品份额的小部分｡如果采取禁令,会对海尔公司的商誉产生重大影响；如果法院最终认定海尔公司侵权,海尔公司能够承担损害赔偿；如果法院最终认定海尔公司不侵权,禁令将对海尔公司造成难以弥补的损害；科龙公司申请禁令对海尔公司的损害可能大于对自身专利维权的效果｡裁定驳回申请｡这一裁定用假设法全面分析了禁令对双方当事人可能产生的影响，用利益平衡并结合其他理由驳回禁令申请是合适的。笔者认为，禁令对利益失衡的尺度要求，与胜诉可能性和“难以弥补的损害”密切相关。如果胜诉可能性和“难以弥补的损害”均已确定，单独考虑利益衡量对禁令的影响，非重大利益失衡不足以影响禁令。如果胜诉可能性和“难以弥补的损害”仍不确定，则禁令的正当性和必要性基础并不牢固，一般程度或幅度的利益失衡也可能成为压倒骆驼的“稻草”，最终影响禁令。
