钟鸣观点 | 消费者调查与混淆之虞

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作 者 | 钟 鸣 北京市高级人民法院知识产权庭法官

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

在商标法中，混淆之虞（likelihood of confusion）是商标注册与保护的核心。对于混淆之虞的判断，虽然不同的国家和地区给出了大体相同的考量因素，比如商品的类似性、标志的近似性、商标的知名度和显著性、实际混淆的情况以及在后商标申请或者使用的主观意图等等，但是无论将这些因素罗列的多么详尽，也难以避免混淆之虞的判断具有很强的主观性这一现实。为了避免这种主观恣意，使混淆之虞的判断尽量客观化，美国商标法律实践中引入了消费者调查作为证据。

根据学者的研究，消费者调查是随着现代统计学、社会学的发展而逐步引入到商标法律诉讼中来的，它通过尽量模拟相关消费者在实际购买过程中的心理来确定使用在先商标的商品是否与使用在后商标的商品在市场上足以造成混淆，从而给出符合实际的调查结论。①

近年来，我国学者开始倡导在商标法律诉讼中引入消费者调查证据来证明混淆之虞的存否，以实现商标注册与保护的客观化。学者们大多从消费者调查的广度、深度、精度等方面，参考美国商标法判例对消费者调查方法和程序加以介绍和评论，并得出我国商标法律诉讼中应当如何借鉴的结论。②也有学者考察了我国商标法律诉讼案例和审理此类案件的法官对消费者调查证据的使用情况和态度，以研究我国使用消费者调查作为证据的情况较少的原因，并给出相应的解决方案。③

应当说，上述的研究在一定程度上丰富了我国商标法理论，也对商标法律诉讼有很强的指导意义。北京市高级人民法院在2014年1月22日发布的《关于商标授权确权行政案件的审理指南》中就倡导当事人将消费者调查证据作为判断混淆之虞的证据提交，并给出了符合条件的消费者调查证据所应具备的要素，以便于更好的指导当事人的诉讼行为。但是，以上所有的这些研究和实践都忽视了一个重要的问题，就是混淆之虞判断的性质，而这个问题的确定直接影响了消费者调查证据的可采性和可信性，因此本文借鉴美国和欧盟的法律实践对此稍作介绍。

美国和欧盟对于混淆之虞性质所采取的不同态度，决定了它们在对待消费者调查证据上的不同态度，而这两种不同态度可以称得上是典型的分歧，其他国家或者地区的商标法实践都可划归其中一个阵营。因此我们在混淆之虞与消费者调查关系上，先对这两种典型的观点加以介绍，再介绍我国的实际情况。

一、美国商标法律实践中的混淆之虞与消费者调查

美国商标法律实践通常将混淆之虞的判断看作一个事实问题，④既然是事实问题，就可以通过证据加以证明或者否定，而这其中最重要的证据就是消费者调查。

美国商标法律实践主要是由联邦法院适用《兰汉姆法》进行审理，州法院的审理也受《兰汉姆法》和联邦法院实践的影响。在12个联邦巡回区上诉法院中，只有联邦巡回上诉法院（CAFC）和第二、第六两个联邦巡回区上诉法院认为，混淆之虞的判断是法律问题，其他9个联邦巡回区上诉法院均认定混淆之虞的判断是事实问题，因此消费者调查是判断混淆之虞存否的重要证据。比如，联邦第五巡回区上诉法院在Amstar Corporation v. Domino’s Pizza一案中就明确表示：“本巡回区法院坚持混淆可能性是一个事实问题。”⑤从1982年起，美国联邦最高法院大法官怀特曾经在多起案件的法律意见中呼吁最高法院对此问题加以听证，⑥但是最高法院至今对混淆之虞的性质并未表态，各个联邦巡回区上诉法院不一致的做法仍在持续。但是不管如何不一致，美国商标法教科书都普遍接受将混淆之虞的判断看作是事实问题，将消费者调查看作证明该问题的最有力证据。

如果将混淆之虞看作事实问题，那么消费者调查证据就是证明混淆之虞存在，或者证明实际混淆存在的证据，当该证据被采信时，该调查证据结论也就成为裁判的结论。因此在美国商标法律实践中，甚至有一种说法认为，律师在代理侵害商标权的案件中不向法院提交消费者调查证据就是失职，而不提供证据的一方通常就是败诉的一方。也有学者经过实证研究认为，消费者调查证据在决定实际案件结论时的影响非常小，“在2000年到2004年间331个涉及混淆可能性认定的案件中仅有65个运用了问卷调查，所占比例不到20%；而且法院对未呈交问卷调查证据的一方作出不利裁决，实际上是因为这些案件的当事人无法通过其他认定因素证成其诉讼请求。”⑦

二、欧盟商标法律实践中的混淆之虞与消费者调查

与此相对应的是欧盟商标法律实践。欧盟商标条例的颁布对欧盟各国的商标立法和法律实践都产生了巨大的影响，目前欧盟在商标领域已经基本实现了保护标准的统一，因此我们可以通过欧盟的商标法律实践中对消费者调查和混淆之虞关系的考察来了解欧盟各国的态度。

与美国相反，欧盟在商标法律实践中把混淆之虞作为一个法律问题看待，正如Jeremy Phillips所说：“在欧盟也存在，起码部分存在这样的认识，即混淆近似性的问题是一项法律问题。”⑧在Lioyd v. Kligsen案中，欧洲法院提出：“所涵盖的商品或服务越类似，在先商标越显著，则混淆的可能性越大。”这句话被认为表明了混淆可能性是一个法律问题。⑨德国法院和学界的观点也认为，混淆之虞是动态体系下的规范性法律概念，因此是一个法律问题。但是在个案判断中需要就相关商标以及商品、服务作事实上的认定。

既然是法律问题，就是要通过裁判者进行判断，无需像美国的做法那样由陪审团判断，因此消费者调查证据在欧盟各国的商标法律实践中并不像在美国那样受重视，也就是不能将消费者调查的结果当作证据法上的证据证明混淆之虞，但是这并不排除在诉讼中针对判断是否存在混淆之虞的各个因素进行消费者调查，作为参考。⑩虽然混淆之虞是一个法律判断，但是这一判断也是基于事实所作出的，所以消费者调查是作为判断混淆之虞的事实基础来引入的。

三、中国商标法律实践中消费者调查与混淆之虞的现状

我国商标法律实践通常将混淆之虞看作是法律问题。由于2014年之前的商标法关于注册和保护的规定中并不包含“混淆之虞”的条件，因此法院在司法解释⑪、司法政策⑫以及裁判中都是将混淆之虞的标准加入商品类似、商标近似的判断中，即在判断商品是否类似和商标是否近似时，均以是否存在混淆之虞作为最终标准。

根据最高人民法院的司法解释和司法政策中将混淆之虞作为商标近似的判断标准，周云川法官提出，在我国商标法意义上，商标近似不仅是一个事实概念，而且更是一个法律判断。⑬孔祥俊法官也认为：“商标近似首先是一个法律概念（商标法意义上的近似），而不仅仅是一个事实概念，即共制止商标侵权的目的是禁止市场混淆的前提出发，只有构成混淆的近似（混淆性近似），才能构成商标侵权判断中的近似，而不仅仅是商标各要素在事实上的近似。”在“鳄鱼”商标侵权案中，最高人民法院指出：“侵犯注册商标专用权异议上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。由于不同案件诉争标识设计情况的复杂性，认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还可以根据案件的具体情况，综合考虑其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。”

由于商品或者服务类似判断的落脚点也是相关公众的混淆误认，⑭因此类似商品同样是法律判断问题，而不是事实问题。关于类似商品判断属于法律问题，最典型的是最高人民法院在“啄木鸟”案中的意见。最高人民法院在该案中指出：“在商标授权确权和侵权判断过程中，近似商标法异议上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆时商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则。”⑮

有意思的是，孔祥俊法官曾经认为商品类似、商标近似的判断是法律问题，但是其中的混淆之虞认定是事实问题：“在商标侵权判定中，商品是否类似及商标是否近似，都属于法律问题，即使与某些事实认定（如混淆的可能性）有关，但这些事实只是认定类似性或近似性的事实基础，类似性和近似性本身属于法律问题。对这些问题，有些法院也委托某些商标咨询机构去鉴定，显然是混淆了法律与事实的界限。”⑯

我国商标法律实践中消费者调查证据的提出、采纳和采信都非常有限，这也许和实践中将混淆之虞定性为法律问题有关。因为如果是法律问题，证据的提出就不会对问题的解决有太大的影响。我国的大多数商标案件标的并不大，当事人的诉讼能力和法律知识也有限，当事人不可能花费时间、精力和金钱在每个案件中都采取消费者调查问卷方法来证明侵权成立与否。

同时，裁判者对消费者调查证据所采取的调查方法及其调查结论是否客观的疑虑也影响该证据的运用。如果希望在商标诉讼中引入消费者调查证据，首先应当解决的是其与混淆之虞的关系问题，即如果混淆之虞是法律问题，应当由裁判者进行判断，那么消费者调查证据在这一判断过程中能够起多大的作用，能够证明什么。在这个问题尚未得到有效解决的情况下，去研究调查方法、样本选择、调查如何贴近真实等问题就变成了无源之水、无本之木，缺乏将其应用到司法实践中的路径。

四、结论

对于消费者调查与混淆之虞的问题，本文没有提出太多的分析和意见，而是提出了一个建议：在决定是否引入消费者调查证据来证明混淆之虞是否存在之前，请先讨论混淆之虞判断的性质，如果确定为事实问题，那么就应当严格根据符合要求并经质证的消费者调查结论来确定混淆之虞的存否；如果确定为法律问题，那么就应当研究消费者调查证据对这一法律问题的影响——它证明实际混淆的存在，还是证明混淆之虞的比例有多高，或者两者皆有可能？

注释：

① 参见谢晓尧、陈贤凯：“商标混淆的科学测度——调查实验方法在实践中的运用”，载《中山大学学报》（社会科学版）2013年第5期。

② 参见杜颖:“商标纠纷中的消费者问卷调查证据”，载《环球法律评论》2008年第1期。金海军：“调查统计方法在商标诉讼案件中的应用”，载《知识产权》2011年第6期。陈贤凯：“商标混淆调查中的关键向度”，谢晓尧：“用数字说话：商标主观认知的科学度量”，均载《暨南学报》（哲学社会科学版）2013年第10期；谢晓尧、陈贤凯，前引文。

③ 参见张爱武：“商标消费者调查的正当性研究——从49份商标侵权纠纷民事判决书谈起”，载《知识产权》2011年第2期。

④J Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition,§23:67(4th ed. 2012).

⑤Amstar Corp. v. Domino’s Pizza, Inc., 615 F.2d 252, 205 U.S.P.Q. 969 (5th Cir. 1980).

⑥Elby’s Big Boy v. Frisch’s Restaurants, 459 U.S. 916, 74 L. Ed. 2d 182, 103 S. Ct. 231 (1982); Euroquilt, Inc. v. Scandia Down Corp., 475 U.S. 1147, 90 L. Ed. 2d 346, 106 S. Ct. 1801, 229 U.S.P.Q. 560 (1986); Enco Mfg. Co. v. Clamp Mfg. Co., 493 U.S. 872, 107 L. Ed. 2d 155, 110 S. Ct. 202 (1989); McMonagle v. Northeast Women’s Center, Inc., 493 U.S. 901, 904, 110 S. Ct. 261, 107 L. Ed. 2d 210, R.I.C.O. Bus. Disp. Guide (CCH) P 7324 (1989).

⑦ 转引自谢晓尧、陈贤凯，前引文。

⑧ [英]杰里米·菲利普斯（Jeremy Phillips）：《商标法：实证性分析》，马强主译，第311页，中国人民大学出版社2014年出版。

⑨ 瑞士联邦最高法院认为混淆可能性是一个事实问题，但是同时认为混淆的判断不依赖于民意测验和调查文件。参见[英]杰里米·菲利普斯（Jeremy Phillips），前引书，第311页。

⑩ 参见刘孔中：《比较商标法》，第181-182页，新学林出版股份有限公司2014年出版。

⑪ 参见最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第九条第二款、第十一条的规定。

⑫ 参见最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》法发[2010]12号第15条、第16条的规定。

⑬ 参见周云川：《商标授权确权诉讼：规则与判例》，第301页，法律出版社2014年出版。

⑭ 参见周云川，前引书，第260页。

⑮ 最高人民法院（2011）知行字第37号驳回再审申请通知书。

⑯ 孔祥俊著：《法律方法论（第三卷）：裁判模式、自由裁量与漏洞填补》，第1164页，人民法院出版社2006年出版。