小熊观察｜关于游戏名称作为商标保护的再思考之显著性

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作 者 | 泰迪小熊

配 图 | 秦瑞秋

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

编者按：关于游戏的知识产权保护问题很前沿、很时尚，也很年轻，可以说，只有懂游戏、也爱玩游戏的知产人才有热情去研究其中的热点与难点问题。显然，泰迪小熊作为80后知产法律人（虽然他的真人看起来像极了50后），对电子游戏怀有很深的回忆与感情，不仅花费大量时间重新梳理了过往的经典案件，还对游戏名称作为商标保护的问题做了深入探究和思考，让我们一起为小熊点赞。此外，特别感谢秦瑞秋为小熊精心手绘神形俱在的卡通头像。

想通过商标权来对游戏名称予以法律保护，这是很多知名游戏所有者的愿望。众所周知的原因吧，由于游戏名称通常较短，难以成为著作权保护的客体，而计算机软件的版权的保护又仅限于软件本身，游戏规则又无法获得专利权的保护，通过不正当竞争来保护呢，保护范围比较有限……唯有商标保护，最明确、最清晰、最便于举证维权。然而通过过往案例我们发现，欲让游戏名称获得商标权保护，可能并不是那么容易。权利人往往会遭遇三个“门槛”：显著性、欺骗性”和“不良影响”。今天小熊先结合案例谈一下对显著性的思考。

所谓显著性，是指申请注册商标的标志要能够“便于识别”。说白了，就是要让相关公众看到这个标志能够认识到这是一个商标，而不是其他什么标志。那么，哪些标志属于缺乏显著性呢？我国《商标法》第十一条明确列举了几类标志，如仅有本商品的通用名称、图形、型号的，或仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，以及其他缺乏显著特征的标志。对于游戏名称而言，想要获得商标权的保护，首先需要跨越“显著性”这座大山。

我们知道，在判断某一个标志是否具备显著性时，应当站在相关公众的通常认识水平下，结合该标志使用的商品或服务类别来具体考量。《类似商品和服务区分表》中，第九类的0901类似群组包括了“视频游戏卡”、“计算机游戏软件”等商品类别，主要针对“电子游戏”类商品；第二十八类的2801类似群组中包括了“娱乐器械、娱乐物品”等商品类别，主要针对非电子类互动游戏；第四十一类的4105类似群组中包括了“娱乐”、“在计算机网络上提供在线游戏”等服务类别，主要针对提供游戏或娱乐活动的服务。由此可见，在游戏相关商品和服务上，是可以注册商标的。那为什么说将游戏名称注册商标可能会遭遇“显著性”这座大山呢？

第一个原因：有些游戏名称直接表述了游戏规则。

“游戏规则”是一个具体游戏有别于其他游戏的核心要素，简言之，就是这个游戏“怎么玩”。如有一款游戏的名称非常直白地表述了游戏规则，那么显然相关公众是不会将这个游戏名称视为商标的。比如北京知识产权法院去年审结的“别踩白块儿”商标驳回复审案：北京金山安全软件有限公司于2014年在第41类“在线游戏”等服务上申请注册了“别踩白块儿”商标，被行政机关驳回。法院经过审理亦认为：“别踩白块儿”并非简单的文字、图形或其组合，而是一个祈使句，使用在相关服务上，相关公众会将其视为游戏名称或者提示语，不会将其作为商标认知，无法起到识别商品来源的作用，不具有商标的固有显著特征。[1]

第二个原因：有些游戏名称直白表述了游戏内容。

有些游戏名称虽然没有直接表述游戏规则，却直白表述了游戏内容，比如我们小时候玩“红白机”时代的几款经典“坦克大战”、“马戏团”、“摩托车大赛”等等。这些游戏名称的文字表述过于简单，而且直白地表述了游戏内容，因此也不具有显著性。需要指出的是，有些游戏名称虽然也反映了游戏内容，但文字表述上稍具独创性因素，而且经过大量使用增强了相关公众对该游戏和游戏提供者具有唯一对应关系的认知，则不属于不具有显著性的情形。比如“全民飞机大战”商标驳回复审案。“全民飞机大战”是腾讯公司开发的一款网络在线游戏。2013年，腾讯公司在第9类“计算机游戏软件”等商品上申请注册了“全民飞机大战”，被行政机关以“直接表示了指定服务的内容特点，缺乏显著性，不宜作为商标注册”为由驳回，法院经过审理却认为：“全民飞机大战”并非仅直接表示服务的内容及其他特点，且经过宣传使用，取得了较高的知名度，相关公众能够将其与腾讯公司联系起来，应当认定为具有显著性。即便“飞机大战”有可能被相关公众认为是一类游戏的通称，但是“全民飞机大战”整体上具有商标的识别作用。该款游戏由腾讯公司开发，其作为商标使用亦不会侵害他人及公众利益，予以核准注册更为妥当。[2]

第三个原因：有些游戏名称直接反映了游戏题材。

在我们的生活中，除了“捉迷藏”、“丢手绢”这样直接由简单游戏规则产生的游戏以外，还有一些具有特定“游戏题材”的游戏，一般是根据人类历史文化中的特定故事、背景改编而成。如果游戏名称直接指向了游戏题材，通常也不具有显著性。比如“倩女幽魂ONLINE及图”商标驳回复审案。2013年，网易（杭州）网络有限公司在第41类“在线游戏”等服务上申请注册了“倩女幽魂ONLINE及图”商标。行政机关和法院均认为：诉争商标中的“倩女幽魂”来源于古典小说，通过长期宣传、使用，其含义已经为消费者所熟知，故诉争商标本身的显著性较弱；此外，诉争商标“倩女幽魂online”是网易公司推出的一款网络游戏名称，其使用在在计算机网络上提供在线游戏等指定服务上，易被相关公众作为网络游戏名称识别，而不会使消费者对应到某个服务的提供者，故诉争商标与所指定使用的服务联系过于紧密，其在所指定的服务上不具有显著性。[3]

同类型的典型案件还有“多情剑客无情剑”商标驳回复审行政案件，法院同样认为：“多情剑客无情剑”是一部知名武侠小说的作品名称，并非是为了作为商标使用而臆造的词汇或短语，将其作为商标使用在计算机游戏软件等商品上，相关消费者通常会认为该游戏软件的内容与武侠小说《多情剑客无情剑》有关，从而将诉争商标作为仅直接表示商品内容等特点的标志，而不会将其作为区别商品来源的标志，因而，诉争商标使用在其指定的复审商品上不具有商标应具有的显著特征。[4]

需要注意的是，即便存在上述三个原因，即游戏名称中包含了游戏规则、游戏内容或游戏题材，可如果该名称本身的表述具有一定独创性，还是可以具备显著性的。就以“三国”为题材的游戏为例，熟悉电子游戏的玩家应该能够轻易举出多款不同公司出品的经典三国类游戏，如“三国志”、“三国群英传”、“幻想三国志”、“真·三国无双”等。再如以赛车为内容的知名游戏有“跑跑卡丁车”、“极品飞车”、“疯狂大脚车”等。

同时小熊也发现，在有些案件中，法官认为游戏名称属于作品名称，本身不具有商标区分商品或者服务来源的功能，但如果权利人能够举证证明其通过大量使用使得该游戏名称可以与提供者产生产源上的联系，该标志就具有了商标的识别功能。如在“奥拉星”商标争议行政案件中，二审法院就认为：“奥拉星”是电子游戏名称，属于作品名称，不具有商标区分商品或者服务来源的功能。根据百田公司提交的证据，“奥拉星”是其开发的网络游戏名称，同时也是计算机软件作品的名称，通过该公司的广告宣传、游戏内测、签订游戏卡销售合同等使用方式，使该名称可以与作品提供者产生产源上的联系，使之具有了商标的识别功能。[5]

第四个原因：有些游戏经过大量使用成为了特定游戏的通用名称。

使用，有时更像一把双刃剑，权利人通过使用，一方面可能将缺乏显著性的游戏名称使之与自身建立联系，从而具有显著性；另一方面也可能使本身具备显著性的游戏名称沦为通用名称，进而丧失了显著性。后者往往指向一些知名度极高的游戏，这一类游戏的典型特征在于，其名称即便能够注册为商标，在商标权人行使禁用权时，通常都会遭遇被告提出的“通用名称”或“描述性使用”抗辩。此中最知名的案件莫过于“大富翁”商标侵权案和“三国杀”商标侵权案。

2006年，台湾的大宇资讯股份有限公司向上海市浦东新区人民法院提起诉讼称：其自1989年起自主开发研制并销售了多款“大富翁”系列电子游戏软件，在市场上建立了良好的口碑，具有产品识别性。2005年，大宇公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得了“大富翁”文字商标，核定使用在第41类“（在计算机网络上）提供在线游戏”服务项目上。2005年6月，原告发现被告上海盛大网络发展有限公司通过计算机网络推出网络在线游戏“盛大富翁”，与原告的“大富翁”游戏之间没有明显的区别性，对众多游戏用户造成了混淆和误解，侵犯了原告的商标专用权，要求判令被告立即停止侵权、赔偿经济损失。上海市第一中级人民法院经审理认为：由于“大富翁”作为一种在计算机上“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”已经广为人知，“大富翁”已成为这种商业冒险类游戏约定俗成的名称，如果他人正当使用“大富翁”文字用以概括或说明游戏的对战目的、规则、特点和内容时，则不应被认定为是商标侵权行为。因此，“大富翁”文字虽然被大宇公司注册为“提供在线游戏”服务的商标，但是其仍然具有指代前述商业冒险类游戏的含义，大宇公司并不能禁止他人对这种含义的正当使用。[6]

2008年，北京游卡桌游文化发展有限公司开发完成桌面游戏“三国杀”。2010 年，游卡公司的股东边锋公司注册了“三国杀”商标，并许可游卡公司使用至2020 年。2015年，游卡公司发现个体销售者赵汉葵未经其许可销售的纸牌产品上有“三国杀”标识，且无厂家信息和防伪标识。游卡公司认为赵汉葵销售的产品上的商标图案与其享有许可使用权的注册商标构成相同或近似，侵害了其商标专用权，遂诉至法院请求法院，请求判令被告停止侵权，并赔偿经济损失及合理费用6万元。一审法院经过审理认定：“三国杀”已经成为消费者选择商品种类而非识别商品来源的标识。但该案经上诉后，二审法院推翻了一审判决的结论，认为：商品名称可区分为通用名称和特有名称，对于某标识（包括商品名称）是否更容易成为消费者选择商品种类而非识别商品来源的标识之认定，应建立在有充分证据证实的基础上，并以此来确定商标的保护范围。本案中“三国杀”商标基于权利人较长时间使用，具有了较高知名度和显著性，并能与商标权人形成唯一对应关系，没有证据证明除权利人外有其他市场主体合法使用“三国杀”商品名称或标识，赵汉葵所销售的商品上突出使用与诉请保护的商标相同或近似的标识，且未标注任何生产者信息，可以认定该使用起到了识别商品来源的作用，系商标意义的使用，赵汉葵构成侵权。[7]

小结：通过上文提及的诸多真实案例，我们发现一些规律：首先是，将游戏名称注册商标，极可能遇到缺乏显著性的障碍，即便该商标获准注册，商标权人在行使禁用权时也会遭遇被告提出“通用名称”或“描述性使用”抗辩，这也是由于游戏名称作为商标使用显著性不足所导致的。[8]其次，如果游戏名称中仅仅直接表述了游戏规则、游戏内容或指向游戏题材，则极可能会因缺乏显著性被驳回，但权利人可以通过大量使用该游戏名称来获得显著性。最后，如果权利人不慎将游戏名称用大发了，使得其游戏名称成为这一类游戏的通用名称，则妥妥不能获得商标权的保护了。

注 释：

[1] 北京知识产权法院（2015）京知行初字第6011号行政判决。

[2]北京知识产权法院（2015）京知行初字第6271号行政判决。

[3] 北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1511号行政判决、北京市高级人民法院（2012）高行终字第1702号行政判决、北京知识产权法院（2015）京知行初字第5404号行政判决。

[4] 北京知识产权法院（2015）京知行初字第4480号行政判决。

[5] 北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第301号行政判决。

[6] 上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民五（知）终字第23号民事判决。

[7] 湖南省高级人民法院（2015）湘高法民三终字第224号民事判决。

[8] 关于游戏名称的使用是否属于“商标意义上的使用”，则属于另一个更深邃的话题，本文不作探讨。