浅谈“避风港”规则对网络交易平台上专利间接侵权的适用
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作 者 | 黄晓霞 华东政法大学
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从电子商务的发展我们知道，网络交易平台类型多样，经营模式不一，不仅包括像京东商城、苏宁易购等自营式的网络交易平台，直接参与商品或服务的交易，同时也包括像淘宝、天猫等他营式的第三方网络交易平台，商品信息均由网络用户即卖家上传，平台仅提供信息存储空间服务，本身并不参加销售商品。[1]网络交易专利侵权包括直接侵权和间接侵权，如果自营式网络交易平台自己许诺销售或销售未经许可制造的专利产品，则构成直接侵权，不进入“避风港”规则的讨论之列，而本文探讨的是以淘宝网为视角的他营式网络交易平台，这类平台由第三方负责经营管理，为促成网上交易而建立一套通过计算机程序控制，由计算机自动完成的在线交易系统，为各类网络交易提供网络空间以及技术和交易服务，买卖双方可以通过这一系统提供的相应功能完成商品或服务的交易。[2]这类网络交易平台又可称为第三方网络交易平台，即自己并未参与经营，只是允诺他人利用其网络实施线上交易的平台，其应被看作是为网络用户提供商品信息存储空间的网络服务提供者。此类网络交易平台以信息形式上传专利产品，包括技术方案和外观设计，并不实际参与产品的销售，仅起到提供交易平台、交流媒介的作用，其不可能构成对他人专利的直接侵权。若该网络交易平台明知或应知其被他人利用从事侵权活动且仍为其提供服务，则有可能将承担帮助侵权等间接法律责任。因此，为控制篇幅，笔者此次探讨的网络交易平台限定为他营式即第三方网络交易平台（承担间接侵权的第三方平台）并以此展开论述。
互联网技术的高速发展，电子商务规模的不断扩大，网络环境下侵犯专利权的行为也越来越多，对专利权人的合法权益以及市场秩序造成极大冲击和影响。实践中，一些大型电商平台每年收到大量的专利侵权纠纷投诉，但国家立法在涉网络专利侵权层面尚属空白。网络交易平台类型多样，营销方式不一，具体应承担何种注意义务和法律责任目前在司法实践中也尚未形成统一认定标准。各级法院只能依据《侵权责任法》第36条的原则性规定予以认定。同时由于专利权的专业性和复杂性，判断专利侵权本身就是一个技术性较高的活动，网络交易平台作为一个商业经营者，并没有像专利技术人员那样具有夯实的理论知识和严谨的逻辑思维，无法准确掌握其应尽义务，不能有效维护其自身合法权益。此次国知局在《专利法修改草案（送审稿）》（以下称《修改草案》）直接引用版权法领域中的“避风港”规则，在专利法中明确规定网络服务提供者的法律责任，要求网络交易平台也同样适用“避风港”规则中的核心条款“通知——删除”规则，该规则在草案第63条具体规定如下：网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其提供的网络服务侵犯专利权或者假冒专利，未及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止的，应当与该网络用户承担连带责任；专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权或者假冒专利的,可以通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。笔者认为尽管著作权和专利权同属知识产权，是一种专有权，在大的框架内二者有许多共性，但著作权和专利权毕竟还有各自的特征，此次《修改草案》未考虑专利权的特殊性，直接将“避风港”规则移植至专利法中以期解决网络交易平台上专利侵权的问题，其移植的仅仅是“避风港”规则的皮囊，并没有汲取“避风港”规则的立法精神，且缺乏配套措施，新增的“通知—删除”规则，有加重网络交易平台法律义务之嫌，因此有必要讨论该规则能否在专利法领域适用及如何适用等问题。
一方面，根据《2015年中国电子商务市场数据监测报告》显示，2015年中国电子商务交易额达15.8万亿元，其中，B2B交易额达11.4万亿元，网络零售市场交易规模达3.8万亿元；2015年中国网购用户规模4.6亿人。[3]根据《2016年上半年中国电子商务市场数据监测报告》显示，电子商务整体交易规模2016年上半年中国电子商务交易规模达10.5万亿元，网络零售市场交易规模2.3万亿元，其中B2B电商数据显示2016年上半年中国B2B电子商务市场交易规模达7.9万亿元，阿里巴巴排市场第一，其份额占38.5%。[4]阿里巴巴依然是电子商务贸易的龙头老大，其2015年度的总交易份额是排名第三的唯品会的近17.9倍，且从数据分析来看2016年全年贸易总额必然会超越2015年。
2016年7月7日，中国商业联合会副会长王耀在江苏昆山举行的第十一届中国零售商大会上发布了《2015中国零售百强榜单》。其中进入百强的零售企业中有7家电商，7家电商的销售规模达到17233.7亿元，比去年同期增长56.2%，占百强整体销售的比重为41.7%，较上年提高8.9个百分点。7家电商销售规模高速增长，对百强零售企业整体销售增长的贡献率高达80.7%。而与电商在零售百强中销售规模大幅增长相比，纯实体零售呈现出增长缓慢的态势。2015年年初至2016年4月的各月，线下实体消费品零售总额月度增速均未超过10%。
百强榜单还显示，2015年零售百强中87家实体店零售企业销售规模达到17367.3亿元，比2014年放缓2.4个百分点，占百强整体销售的比重为42.1%，87家实体店零售企业对百强零售企业整体销售增长的贡献率仅为7.2%，不及7家电商的10%。[5]根据数据我们可以得知，现如今线上网络交易已成为中国零售业贸易的重要渠道，占据零售业市场贸易的绝大份额；而另一边，国家工商总局公布了2014年下半年网络交易商品定向监测结果，其正品率仅为58.7%。其中，手机行业正品率仅为28.57%;天猫、京东、一号店、唯品会、淘宝网等知名电商平台中，淘宝网的正品率最低，仅为37.25%。
实体经济的下滑已是不争的事实，网络侵权现象却日益严重。网络交易平台专利侵权频发，网络交易平台专利诉讼呈直线式增长，明确网络交易平台的义务刻不容缓，该规则的确立对督促网络交易平台承担与其身份相匹配的注意义务具有巨大的现实意义，网络交易平台在赚取巨额利润的同时如果对其销售不合格产品不承担严格责任显然是不公平的，因此，引用该规则是有必要的。
另一方面，我国的知识产权法律起步较晚，起步早的发达国家对网络专利间接侵权的研究也尚未成熟。美国经过81年的曲折发展，才在1952年修改《专利法》时规定了专利间接侵权制度，此后又在1984年、1988年和1992年先后对该规定进行了修订。[6]专利间接侵权是专利法中最棘手的问题之一，它既需要给专利权人提供充足的保护，而又要防止对权利人的保护过度，以至于不合理的限制了其他人的正常生产经营活动。专利间接侵权涉及到网络中，如何判定网络交易平台是否侵犯专利权的人权益更不是一件容易的事情。而此次对该规则的移植未考虑到专利制度的特点，忽略了专利侵权的技术性和复杂性，其中核心要素模糊，配套制度欠缺，现实中网络交易平台可能会为避免承担责任不加考虑直接删除被诉侵权产品，导致“通知-删除”规则的滥用，造成经济利益失衡，网络交易环境恶化。因此，其适用性还有待探讨。
谈及“避风港”规则，若结合其立法渊源可能会更有助于我们讨论其在专利法领域的适用性。“避风港”规则最早出现于美国《千禧年数字版权法》（DMCA）。《修稿草案》此次借鉴著作权法中的“避风港”规则，似乎基于这样一种认识，即著作权与专利权同为知识产权，因此保护著作权的各种法律手段都可以用到保护专利法上来，该理解在原则上肯定是正当的，但它多少忽略了“避风港”规则的初衷。
在互联网产生之初，美国一些法院在审理涉及网络服务提供者的侵权诉讼中，没有正确的区分直接侵权和间接侵权，一概以直接侵权的构成要件去认定网络服务提供者的责任。其中，即不考虑侵权内容是否由网络服务提供者上传也不考虑网络服务提供者对于用户的侵权行为是否有过错，其中典型的就是“花花公子诉Frena”一案。[7]在该案中，原告出版杂志《花花公子》，刊载了一系列成人照片，被告是一家网络公司，经营一个收费的BBS，该BBS上有许多注册用户，这些用户未经原告许可使用原告杂志中的一百七十多张图片，原告诉称被告未经许可使用直接侵犯其发行权和展示权，而被告辩称自己作为网络服务提供商并未实施上传行为，涉案一百七十张图片均由其用户自己上传。联邦地区法院在审理中认为，只要能够认定被告使用了原告的作品，同时涉案作品又与原告的作品存在实质性相似，就可以认定被告使用了原告的作品。法院在判决书中认为有不可辩驳的证据证明存在着直接的版权侵权。与其类似的一个典型案例是“花花公子诉Webbworld案”，联邦地区法院以类似的逻辑认定BBS服务提供者Webbworld侵权。在该案中，被告辩称，自己对于那些上传照片照片的用户没有控制能力，法院则认为，即使被告没有控制能力，也不能成为免除责任的理由。“如果一个企业无法再版权法划定的界限之内运作，则其生存的合法性就值得考虑了”。[8]美国法院当年的类似判决对网络服务提供者施加严格责任的做法，使网络服务提供者遭受巨大打击。尔后的“宗教技术中心诉Netcom案”对DMCA的诞生具有重大作用。在该案中，一名牧师将其宣扬的布道上传到一个BBS上，而Netcom公司是为该BBS提供互联网接入服务的网络服务提供商，宗教技术中心认为尽管Netcom公司没有主动提供信息，但由于牧师的布道通过其系统传递时，会自动在其服务器上形式“临时复制”，因此起诉该BBS和Netcom公司承担侵权责任并要求Netcom公司禁止改名牧师使用其网络服务，Netcom公司辩称自己仅向该BBS提供网络接入服务，不可能因为某一个传播行为侵权而断开整个网络的连接，从而导致其所有用户都不能连接网络。原告在该案中还引用Frena案作为依据，而法院在判决时明确表示没有被该案的判决所折服，同时法院指出，被告Netcom的系统只是被第三方用于制作复制件，其不过是设定和运行一个系统，让网络得以发挥其功能，法院没有找到一个可行的侵权理论，让整个网络为难以阻止的行为承担责任。成千上万个数据片段流过网络，并且因为网络功能的必要而存储在服务器上，所以在实际上，不可能将侵权的信息和非侵权的信息分离出来。意志要件和因果要件并未得到满足。[9]同时法院还以同样理由认定指出BBS经营者没有直接侵权，法院认为BBS没有采取任何行为直接复制原告的作品，BBS运行公告板的行为与复制件产生之间没有任何因果关系，不应当承担直接侵权责任，而关于帮助侵权和替代责任，法院进一步指出这需要原告提出证据作进一步的证明。
在Netcom案中，联邦地区法院澄清了网络环境中直接侵权和间接侵权的区分标准，对保护网络服务提供的利益具有重大的平衡作用，网络服务提供者没有基于自己的意志实施复制、发行、展示等行为的情况下，不可能构成直接侵权，只可能在知晓侵权内容而不及时删除是构成帮助侵权。该案的判断标准也得到好多的法院的支持。但毕竟Netcom案只是联邦地区法院作出的，其他联邦地区法院可以不接受，所以DMCA在不能推翻之前的一系列判决时，只能以提供避免受这些判决约束的途径，以免责条件的形式规定在符合新法中免责条件的服务提供者将不承担责任。因此有学者称DMCA是糅合Netcom案和Frena案这两种观点截然对立判决的结果，其列举的免责条件体现了英美法系典型的实用主义立法思路。[10]
DMCA规定“避风港”规则的目的之一，就是避免网络服务提供者承担严格责任，《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）采用“免责条件”的形式规定的“避风港”规则，显然是移植DMCA的结果。例如，在符合以下条件时不承担赔偿责任：（1）服务提供者并不实际知晓存储在其网络系统中的内容是侵权的；在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中得知明显侵权行为的事实或情况；在得以知晓或意识到侵权内容之后，迅速移除侵权内容或屏蔽对其访问。（2）在服务提供商具有控制侵权行为和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益。（3）服务提供商在得到侵权通知后，做出迅速反应，移除被指称侵权的内容，或屏蔽对其访问。[11]由此可见，不论是最先规定“避风港”规则的DMCA还是移植“避风港”规则的《条例》，其都是为避免网络服务提供者承担过重义务而设立的。而对比《修改草案》第63条规定，其虽然借鉴规则中的核心条款“通知—删除”规则，但纵观全文没有与之配套的条款和解释，使原本网络服务者满足相关条件即可得以免责的“避风港”成为专利法上的接到通知后不删除即承担责任的”风暴角”。这显然与保护网络服务者的发展，最大限度减轻网络服务者减轻信息审查负担的避风港的初衷是相违背的。
事实上，最高法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中明确指出，“应妥善处理网络服务提供者侵权过错与一般侵权过错的差别，凡网络服务提供行为符合法定免责条件的，网络服务提供者不承担侵权赔偿责任；虽然不完全符合法定的免责条件，但网络服务提供者不具有过错的，也不承担侵权赔偿责任。”在审查著作权相对容易的条件下，“避风港”规则就对网络服务提供者扮演的是维权者的角色，那专利侵权审查难度大的情况下，若要求网络服务提供者承担更为严格的责任时，显然是不公平的。
另外，在程序设置上，关于著作权保护的《条例》在第15条规定了转通知和公告规则，即网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。第16条规定了恢复措施，即服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。因此，对于在网络交易平台上涉及著作权侵权，网络交易平台的处理程序是“通知—删除并转通知—恢复（不侵权的情况下）”，而《修改草案》第63条仅规定“通知—删除”程序，即专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权或者假冒专利的，可以通知网络服务提供者采取前款所述必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。如前文所述，专利侵权涉及技术性、复杂性和专业性，一般以本领域普通技术人员的理解为准，网络交易平台作为商业经营者，无法拥有与专利技术审查人员一样的技术背景和专业知识，要求判断通知书的是否合格有效难免有些强人所难，但若接到通知书后认定在网络交易平台认定其不合格的情况下不删除，假使日后该涉案专利产品被法院判定侵权他人专利权，网络交易平台必定要承担责任，此时，网络交易平台明明已经花费精力来判断过此通知书的合格有效性，只是以其目前的人力资源得出的判断与法院的判断标准有误差，最后还是被惩罚，其耗费了财力物力还是没有落到好处不可谓不冤屈，因此，网络交易平台为避免受到侵权惩罚，一旦其接到涉及到产品专利侵权，就立即采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施以免引火烧身，这样做有可能造成合法产品遭受不公平的待遇，违背市场经济规律，破坏网络交易环境。这与“避风港”规则促进互联网行业繁荣发展的愿景背道而驰。
综上，面对日益严峻的网络专利侵权问题，“避风港”规则的引用确实有其必要性，但是，专利权有其自身的特点，直接不加改造的移植未必能达到同样的效果。笔者认为若要促进“避风港”规则在专利法领域上的适用性，应该结合专利权的特点并借鉴司法实务中典型判例，对该规则进行体系化建构，以期发挥最大的作用。其具体措施笔者将会进一步探讨。
注 释：
[1] 祝建军《电子商务交易平台服务商侵犯专利权的责任认定》，《人民司法》2013年第16期。
[2] 中国电子商务协会，《网络交易平台服务规范》 http://www.chinaeclaw.com/show.php?contentid=2628，苏添《论网络交易平台提供商的民事法律责任》，《北京邮电大学学报（社会科学版）》2005年第4期。
[3] 中国电子商务研究中心（100EC.CN），《2015年度中国电子商务市场数据监测报告》http//www.100ec.cn/zt/2015sndbg。
[4] 中国电子商务研究中心（100EC.CN），《2016年（上）中国电子商务市场数据监测报告》http://b2b.toocle.com/zt/16dsscbg/。
[5] 中国报告大厅关于零售数据统计http://www.chinabgao.com/stat/stats/57118.html。
[6] 邓宏光《专利间接侵权与共同侵权关系探析》，《电子知识产权》2006年第4期。
[7] Playboy Enterprises, Inc. v. Frena, 839 F. Supp. 1552 (M. D. Florida, 1993).
[8] Playboy Enterprises v. webbworld, 968 F . Supp .1175 , at 1175 (D. Tex .1997).
[9] Religious Technology center v. Netcom On-Line Communication Services, 907 F . Supp. 1361 ,at 1366, 1371-1372(N. D. Ca ,1995).
[10] 王迁《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的效力，《比较法研究》2010年第6期。
[11] 17 USC 512（c）.
