蒋强谈禁令（十） | 保全错误损害赔偿之诉（终篇）
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作 者 | 蒋 强 北京市高级人民法院知识产权庭法官
（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
（本文3862字，阅读约需7分钟）
编者按
自2016年12月20日，知产力推送蒋强法官谈禁令系列第一篇文章《管辖权异议不能阻止诉讼禁令》至今，已三月有余。今天，我们迎来了该系列的第十篇，也是最后一篇。感谢蒋强法官这么长时间的坚持，也感谢蒋强法官对知产力的支持，将该系列文章的首发权授予知产力。
蒋强 法官
北京市高级人民法院知识产权庭
本期摘要:
财产保全和行为保全的错误损害赔偿应当采用不同的归责原则。行为保全错误损害赔偿一般适用无过错责任，申请人在实体审理中败诉即为申请错误。恶意申请不是认定行为保全“申请错误”的必要条件，而是损害赔偿的加重情节。行为保全错误造成的损害，一般是停业损失，通常表现为：营业利润、仓储保管费用、违约金等。
我国民事诉讼法第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”什么是“申请错误”？法律和司法解释都没有明确规定。笔者认为：财产保全和行为保全的错误损害赔偿应当采用不同的归责原则。行为保全错误损害赔偿一般适用无过错责任，申请人在实体审理中败诉即为申请错误。恶意申请不是认定行为保全“申请错误”的必要条件，而是损害赔偿的加重情节。
一、财产保全和行为保全的错误损害赔偿应当采用不同的归责原则
（一）财产保全的申请条件应当从宽，保全错误的损害赔偿一般适用过错责任
财产保全的申请条件是判决可能难以执行，除原告明显不可能胜诉的案件外，绝大多数案件都有判决难以执行的可能。比较而言，财产保全对被申请人的影响相对较小，主要是财产暂时不能变现而导致资金链紧张，被保全的财产仍然在被申请人名下。鉴于生效判决的执行普遍困难，而财产保全对被申请人的影响相对较小，根据利益平衡原则，应当为财产保全设定比较宽松的申请条件。即便如此，仍有大量的原告因风险意识、诉讼技能、担保能力等原因未申请财产保全。为防止“寒蝉效应”挫伤原告申请财产保全的积极性，在保全错误损害赔偿之诉中，也应当采取宽松态度认定“申请错误”，即不仅仅因为申请人在实体审理中败诉而认定其“申请错误”，而应综合考虑各种因素认定其申请行为是否存在过错。关于财产保全错误损害赔偿的过错责任，最高人民法院民一庭法官姜强在《申请诉讼保全错误赔偿责任的实务认定》一文中通过大量判决进行了详细论述，笔者深表赞同。但需要指出的是，行为保全与财产保全性质不同、原理不同、后果不同，应当区别对待。
（二）行为保全的申请条件应当从严，保全错误的损害赔偿一般适用无过错责任
行为保全的申请条件是侵权明显成立、不立即采取措施将对申请人的合法权益造成难以弥补的损害。司法实践中，大部分案件并不需要作出诉讼禁令。申请禁令的案件一般都涉及主营产品或重大项目，一旦作出禁令，被申请人必须立即停止重要业务的经营行为。因此，行为保全对被申请人的利益影响极大，有些案件甚至关系到被申请人的生死存亡。行为保全一旦有误，后果往往比较严重。如果申请人因无过错而免责，被申请人无辜遭受的巨大损失谁来承担？根据利益平衡原则，应当为行为保全设定比较严格的申请条件。在保全错误损害赔偿之诉中，也应当采取严格态度认定“申请错误”。如申请人在实体审理中败诉，一般即可认定其“申请错误”。
二、现行法律支持对行为保全错误损害赔偿适用无过错责任
司法实践中，行为保全错误损害赔偿之诉主要发生在专利侵权案件中，特别是未经实质审查的外观设计、实用新型专利侵权案件中：法院依据有效的外观设计、实用新型专利权作出诉讼禁令后，该外观设计、实用新型专利权被宣告无效，被申请人随即提起保全错误损害赔偿之诉。
（一）现行专利法规定：宣告专利权无效的决定对行为保全裁定有追溯力
2008年修正的专利法第四十七条规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。”依据上述规定，专利无效决定不具有追溯力的范围，仅包括“判决、调解书”，不包括“裁定书”。
有比较才有鉴别。2000年修改的专利法第四十七条规定：专利无效决定不具有追溯力的对象是“判决、裁定”。2008年修正的专利法专门将其修改为 “判决、调解书”。立法机关在修法之时专门将“裁定书”纳入专利无效决定的追溯力之内，就是因为行为保全文书都是“裁定书”，就是要赋予专利无效决定对行为保全裁定的追溯力。
（二）现行法律可以为无过错责任的适用提供法律依据
我国侵权责任法第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”据此解读，民事侵权责任以过错责任为原则，无过错责任需要法律另有规定。在我国民事诉讼法第一百零五条和我国专利法第四十七条作出上述规定的情况下，行为保全适用无过错责任具有法律依据。
三、司法实践支持对行为保全错误损害赔偿实行无过错责任
经笔者检索，对于财产保全错误损害赔偿案件，适用过错责任的判决比比皆是。对于行为保全错误损害赔偿案件，司法实践中一般适用无过错责任。
在拜特公司等诉许赞有行为保全错误损害赔偿案中，法院查明：许赞有以拜特公司等侵犯其 “地毯（竹）”外观设计专利权为由申请行为保全，南京市中级人民法院裁定拜特公司等立即停止生产、销售与许赞有专利相同或相近似的产品后，国家知识产权局专利复审委员会宣告该专利全部无效，并经北京市高级人民法院终审维持后，江苏省高级人民法院终审判决许赞有败诉，拜特公司等提起保全错误损害赔偿之诉。许赞有辩称：在提起诉讼时，其专利权曾两次被提起无效宣告申请，最终均被维持有效，其不可能预见到会败诉。江苏省高级人民法院认为，“专利的稳定性具有一定的相对性，一项有效的专利权随时都存在被宣告无效的可能。作为专利权人，许赞有对此应当是明知的。法律规定申请人在申请行为保全时应当提供担保，申请人对其申请保全的风险也应当是明知的。许赞有关于其申请没有过错因而不应承担相应赔偿责任的主张没有法律依据。”这起案件中，江苏省高级人民法院明确认定申请人提出的无过错抗辩没有法律依据，事实上还是无过错责任。这起案件载入最高人民法院公报，具有一定的典型性。
在雪强公司诉许赞有行为保全错误损害赔偿案中，最高人民法院认为，“由于专利权的稳定性是相对的，专利权人应当知道自己的专利存在被宣告无效的可能性，专利权人申请保全要充分估计其中的诉讼风险。涉案外观设计专利虽经两次宣告无效程序而被维持，并且在另一专利侵权案件中获得胜诉，但是这并不等于该外观设计专利就不存在被宣告无效的可能性。许赞有对此未尽注意义务，在没有最终确认雪强公司侵犯其外观设计专利权的情况下申请保全，应当属于申请错误，构成侵权。”这起案件中，最高人民法院以许赞有“在没有最终确认雪强公司侵犯其外观设计专利权的情况下申请保全”，认定其“未尽注意义务”“属于申请错误”“构成侵权”，表面上看似乎是过错责任，但其基本逻辑是以败诉结果认定其申请错误，实质上还是无过错责任。
在基宏公司与联创公司行为保全错误损害赔偿案中，广东省高级人民法院认为，“由于诉前禁令的特殊性，法院根据申请人的申请采取的临时措施既可能与判决结果相符，也可能与判决结果相悖，正是由于法律充分地考虑到了这一风险，所以要求申请人提供担保，这就意味着申请人对该风险是知悉且接受的。申请人是否存在主观恶意并不是考察是否申请错误的必要因素。联创公司的诉讼请求被二审法院全部驳回，据此应当认定联创公司的行为属于申请错误。”这起案件中，广东省高级人民法院明确认定申请人有无过错应不予考虑，实体败诉即为申请错误，同样适用无过错责任。
上述三案表明，行为保全错误损害赔偿适用无过错责任，公平合理，是司法实践中的主流做法。
四、行为保全错误损害赔偿的范围
财产保全错误造成的损害，一般是利息损失，数额往往不大。行为保全错误造成的损害，一般是停业损失，数额往往不小。因此，行为保全错误损害赔偿的范围，一般大于财产保全错误损害赔偿。行为保全错误损害赔偿是侵权之诉，损害赔偿包括实际损失和可得利益损失，在司法实践中通常表现为：营业利润、仓储保管费用、违约金等。
在拜特公司等诉许赞有行为保全错误损害赔偿案中，拜特公司因诉讼禁令未能向案外人履约而赔偿案外人违约金4万美元。南京市中级人民法院认为，“该笔损失系法院根据许赞有申请作出禁令裁定，导致拜特公司无法履行相应合同所致，故应由许赞有赔偿。”这起案件表明，因遵守禁令而产生的违约金，应当纳入保全错误损害赔偿范围。
也有判决认为，担保金可以作为损害赔偿数额的参考。在罗门哈斯公司与礼泉公司等发明专利禁令申请案中，罗门哈斯公司申请诉前禁令并缴纳了500万元保证金，西安市中级人民法院随后作出禁令裁定。国家知识产权局专利复审委员会宣告涉案专利权全部无效，礼泉公司等随后提起保全错误损害赔偿之诉，请求判令罗门哈斯公司赔偿4900万元。西安市中级人民法院认为，“现有证据不能证明实际损失。因保证金就是申请人申请禁令错误时用以赔偿被申请人因禁令可能遭受的损失，故可以参考保证金酌情确定损失赔偿额。”判决：罗门哈斯赔偿礼泉公司等450万元。笔者认为，担保金只是在禁令审查阶段预估的损失数额，虽然这种预估应当尽量接近保全错误可能造成的损失，但在速审速决的禁令审查阶段，此种估计未必准确。如果有证据证明实际损失，还应以实际损失确定赔偿数额。
结语：诉讼禁令在中国是新生事物，它在知识产权领域先行一步，后推广到民事诉讼的全领域。如果说损害赔偿是知识产权之“爪”，诉讼禁令就是知识产权之“牙”。知识产权诉讼禁令威力大，影响大，申请难度大，如适用不当，造成的伤害也大。用好诉讼禁令这把 “双刃剑”，还有很多问题需要认真研究。十篇短文，抛砖引玉。禁令系列，到此结束。不足之处，敬请指正。
