商标评审案件中“一事不再理”原则适用的再思考

作者 | 臧宝清  中华商标协会 

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“一事不再理”问题在商标确权案件中普遍存在，如成都六盛投资管理有限公司与成都七婆餐饮有限公司之间关于“七婆”商标的商标行政纠纷、雀巢产品有限公司与潮州市新伟成实业有限公司之间关于“Maggi”商标的商标行政纠纷等。英国鞋履品牌Manolo Blahnik，与一位名为方宇舟的自然人及其入股的广州昭越鞋业有限公司之间的商标行政纠纷也是其中之一。截至目前，该案仍未审结，对“一事不再理”问题的认定，是案件的争议焦点之一。

此前笔者曾经结合评审案例，对此问题进行了探讨[①]。近几年来，最高人民法院、北京市高级人民法院相关司法解释、审理指南等文件均有关于 “一事不再理”问题适用规则的解说，这表明，“一事不再理”问题在商标授权确权案件中是一个确有必要加以规定和解决的“真问题”。

另一方面，虽然规则看起来比较具体明确，但实务中争议仍然不断，一些司法案件呈现出了不同甚至截然相反的适用规则和裁判结果。这表明法律规则存在较大的解读空间，即使在政策导向较为明确的情况下，仍难以实现执行上的统一。对此问题，仍有必要进一步的探讨。

2017年3月1日起实施的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十九条第一款规定，当事人依据在原行政行为之后新发现的证据，或者在原行政程序中因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据，或者新的法律依据提出的评审申请，不属于以“相同的事实和理由”再次提出评审申请。2019年4月24日发布并实施的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》在4.1【“相同的事实”】一节重申了最高人民法院司法解释的规定：当事人依据在原行政行为之后新发现的证据，或者在原行政程序中因客观原因无法取得或在规定期限内不能提供的证据提出的申请，不属于以“相同的事实”再次提出申请。该指南以反向列举的方式明确了下列情形属于以“相同的事实”再次提出申请：（1）当事人依据在原行政程序中能够获得但无正当理由未予提交的图书馆查询资料等证据，再次提出申请的；（2）当事人主张侵害在先著作权，在原行政程序中提交了相关作品，仅依据新取得的著作权登记证书，再次提出申请的。

从以上文本的内容看，北京市高级人民法院发布的审理指南与最高人民法院出台的司法解释在基本规则上保持了一致，不同点在于后者列举了两种属于“相同的事实”的具体情形。审理指南列举的具体情形比较有限，在实务中能够解决部分案件中的实际问题，但对于司法解释所述的“新发现”、“客观原因”等关键术语未进行解释，而是将这些问题留给实践。

一、实务中的主要分歧点

实务中，涉及“一事不再理”的案件情况较为复杂，关于一事不再理适用的具体评审程序、相同的理由等问题，做法已经较为趋向一致[②]。但对“相同的事实”，仍然有多种理解和做法，主要分歧如下：

1

事实的差异是案件受理的充分条件还是必要条件

应以证据存在实质性差异作为是否“一事”的基本前提，这一点目前在实务中已经形成共识，典型的表述如：在事实的判断上应当以存在实质性差异为标准，如果仅是增加一些关联性事实、辅助性事实，不足以使得整体事实发生质的变化，我们认为仍是同一事实。当然，如果增加的证据经过初步判断能实质性地改变结论，则最好进行实体审理[③]。从“一事不再理”适用的基本语境看，如果即使考虑新出现的证据，案件审理结论不会有任何变化，讨论审理或不审理则毫无意义。

真正的分歧在于，在新出现的证据对案件结论有影响的情况下，即应该进行审理，或者必须对新出现证据的原因进行考察后，才决定是否进行审理程序。在部分案件中，仅因新提交的证据实质性地改变了案件结论，就认为未违反“一事不再理”原则[④]，而在另一些案件中，则对证据的具体情形及原程序中未提交的原因等因素作出评判后，才得出相应的结论[⑤]。

2

事实发生的时间点

新提交证据证明的事实，应该是实体法条的构成要件事实。由于评审案件所考察的事实状态一般限于诉争商标申请注册之前，属于比较固定的事实。实务中对此出现不同的理解，一种理解基于固定的时间点，认为新提交的证据无论形式及所证明的事实如何，均已经无法改变过去的事实状态。这种观点认为，“故相同的事实，是在前次评审中已经发生的事实，这种事实是指客观存在的事实，并不为行政机关或者行为的主观见解所左右。对于行为人在前次评审结束后发现的，但是属于前次评审前发生的事实，仍应为相同的事实，并不因存在新发现的关于过去事实的证据，而导致事实的不同”。[⑥]这种观点事实上阻断了提交足以改变案件结论的证据的可能性，使“一事再理”的情况在事实上不可能出现。

另一种观点则对新的事实持开放的态度，即新提交的证据有可能改变对特定时间点的事实认定，司法解释和审理指南实际上持此观点，并将新提交证据分成了两种类型：原行政行为之后新发现的证据，以及在原行政程序中因客观原因无法取得或在规定期限内不能提供的证据。

3

事实的实质性差异的判断

关于实质性差异，实务中常从证据的形式、数量、所证明问题的角度等方面考察[⑦]。我国台湾“商标法”上也同样存在关于“一事不再理”的规定，其权威解释中认为，所谓“同一证据”，系指具有同一性之证据而言，纵证据资料形式上不同，而其内容实质上同一，仍属同一证据。如刊载内容实质相同的甲、乙刊物，属于同一证据。[⑧]前述北京市高级人民法院审理指南排除的两种具体情况，是对特定情况下相同事实的具体规定。

对具体情形的排除，不能涵盖实务中可能存在的多种多样的情形。“一事不再理”问题上，实质性差异实际上是指基于新提交的证据，后一案件的结论与前程序中的结论截然相反，更进一步而言，是指前程序，包括异议（含复审）或争议（无效宣告）未成立，而后一程序中争议（无效宣告）成立[⑨]。这与对法条构成要件的理解紧密联系，由此，实质性差异的判断与裁判人员对法条构成要件的把握直接相关，除了依指南、标准等明确排除的情形外，个案中存在着一定的裁量空间。

二、对司法解释和审理指南相关规则的理解

1

不属于“一事”的两个必要条件

两个文件虽然均未提及事实的实质性差异，但据前分析，“实质性差异”应是判断“一事不再理”问题的基本前提，也是对“一事”判断的一个隐含的前提条件。在对这一问题作出肯定性回答后，司法解释和审理指南所规定的关于新提交证据的正当性判断问题，才成为下一步要考察的对象。所以，实质性改变和提交的正当理由，是“一事不再理”判断中的两个必要条件。

2

两种新提交证据的具体认定

在实质性改变这一前提确立后，需要考察新提交证据的正当性。从司法解释和审理指南的用语看，两种情形并列，从逻辑上讲，应该不会出现重复、交叉等现象，而“之后”、“程序中”的表述也表明两种情形互相排除。

⑴原行政行为之后新发现的证据

在商标授权确权案件中，“原行政行为”应指评审裁定，“原行政行为之后”意味着评审裁决作出后，也即前一个程序结束后；“新发现”从字面意义上看，包括原行政程序中即存在，但当事人未能发现或未能取得，以及原行政程序中不存在，程序结束后出现并由当事人发现两种情况。由于司法解释和审理指南规定了原行政程序中因客观原因无法取得或在规定期限内不能提供的证据这一情形，显然这一原因应该从第一项中排除出去。非因客观原因而因当事人主观原因未能取得或者提供的证据，无论在何种情况下，均不能成为正当理由。故，原行政行为之后新发现的证据应该指原行政程序中不存在，程序结束后出现并由当事人发现这一情形。

从实务中看，这一理解也有案件支持。如在（2017）最高法行申73号案件中，最高人民法院裁定认为，从上述证据的形成时间看，该批复的作出时间为2008年3月5日，系在商标局作出商标异议裁定之后形成，属于在原行政程序中因客观原因无法取得的证据，而且，从上述证据的内容看，该证据对于证明引证商标的驰名具有重要作用，因此，商标评审委员会以广东康宝公司提起争议申请的理由不同于异议程序为由，认为其进行实体审理的事实基础发生变化，并进而对争议商标的注册是否违反商标法规定的问题进行实体审理，程序上并不违反法律规定。

当然，对于新形成证据的考察，应该有关联性方面的要求，即使是原行政行为结束后形成的证据，其证明的内容也应与案件待证事实具有关联性，所证明的内容在时间上一般应该限定于诉争商标申请注册前。

⑵在原行政程序中因客观原因无法取得或在规定期限内不能提供的证据

此种情形的证据应该属于原行政程序中即已经存在的证据。具体又包括两种情形，即无法取得或者在规定期限内不能提供。这两种情形又具有一个基本前提，均具有客观原因。

客观原因是与主观原因相对的，应该排除当事人疏忽、懈怠等主观因素。对客观原因的考察，需要结合案件的具体情况，考察证据的存在形式、举证当时的生活条件、社会环境、当事人的举证能力等多种因素。

三、在程序正义与实体正义间寻求平衡—个案中“一事不再理”适用的考量因素

在新出现的证据明显能够改变案件结论的情况下，是直接以违反“一事不再理”原则驳回当事人的请求，还是基于这些证据做出实体上的裁断，经常置审查人员和法官于两难境地。显然，第一种做法能够满足程序公正的需求，体现了对程序独立价值的尊重；而后一种做法与人们内心的实质公正标准更为契合。此种情况下，如何取舍是“一事不再理”原则在评审案件审理中带来如此多争议的根本原因所在。

在充满裁量和平衡的知产领域，实体正义和程序正义的界分呈现出一定的相对性，这与裁判者对正义的理解密不可分。前资深法官孔祥俊教授指出：除非法律有不允许作其他选择的规定，我们在设计和实施程序时可以根据具体情况，不能简单地采用是非或者对与错的标准，而可以根据调节社会关系的需要，审判时机的成熟程度，进行审时度势的把握。[⑩]

“一事不再理”问题表面上看属于程序问题，但由于“实质性改变”因素的存在，使得该问题与审理标准紧密联系在一起；“客观原因”的判断，虽然应以追求最大限度的客观标准为目标，但难以做到完全客观。以上因素叠加，使得“一事不再理”的判断问题上存在着相当大的裁量余地。在维护法的安定性、裁决的权威性、程序的经济性等基本价值的前提下，个案中可能对“一事不再理”的判断产生影响的主要裁量因素如下：

1

注册人的主观心理态度

制止恶意注册，是近几年来行政机关和司法机关一致的执法方向，在适用法律、确定标准、个案审理中无不贯穿着这一导向。正如制定机关在发布审理指南时指出，在适用商标法进行授权确权审查时，商标法第七条“诚实信用原则”应当作为重要的参考[11]。

“一事不再理”原则的把握，不仅仅是事实认定和法律阐释等技术层面的问题，也与裁判者的价值判断直接相关。在遵守既定的规则的前提下，对商标注册人的主观状态予以考察，合理利用法律解释的技术，在裁判结果的正当性上更合乎社会的期待。

2

诉争商标的使用情况

对商标的存废，关乎权利人的直接利益，也对消费者的认知产生比较大的影响。在衡量当事人利益的过程中，应该考虑市场实际。考虑这一因素，主要基于使用诉争商标的市场实际。2010年最高人民法院授权确权意见及近年来的司法实践体现了这一政策导向。在相关解读中，最高人民法院指出，在相关救济程序中考虑诉争商标的实际使用情况，符合救济程序的特点和实际。但是，当少数商标进入异议、争议乃至诉讼程序后，就需要根据情况审查使用情况等深度信息，以确保相关争议能得到公平合理的解决。人民法院可以在案件审理过程中，根据案情的需要，以适当方式了解和核实相关情况，并在裁判时予以考虑；如果当事人在诉讼中补充提交这方面证据的，人民法院也可以酌情灵活掌握。当然，如果当事人在评审期间已经提交了相应证据，人民法院可以对这些证据进行质证并查明相关情况。[12]这表明在对证据的接纳和采信上，人民法院采取了较为灵活的态度。当然，对市场格局的尊重，应该掌握的基本前提是，在诉争商标恶意注册的情况下，不应该使市场格局成为其保护伞。

3

审理标准变化带来的影响

在“一事不再理”问题上，需要关注到实务中关于法条实体构成要件的标准是处于变化中的。即使是同样的事实，在不同的时点上进行判断，结论都有可能差异明显。诸多条款，例如，不良影响的判断、在先著作权认定中作品权属的认定、在先使用并有一定影响的判断等，实务中变化比较显著。对此，个案审理中要判断这种影响形成的具体原因，以做出合乎法律、政策，具有正当性的裁判。

[①] 《臧宝清说商标评审》，中国工商出版社，2017年1月版，第15-27页。

[②]如关于诉争商标在2014年商标法实施前已经过异议（未经复审），2014年法实施后提出无效宣告的是否受“一事不再理”原则的约束，实务中曾经一度争议较大。近期，最高人民法院在（2018）最高法行申第1310号案件中予以了明确。

[③] 《商标确权行政审判疑难问题研究》，北京市第一中级人民法院知识产权庭编著，知识产权出版社，2008年9月版，第266页。

④如（2013）高行终字第745号、（2013）高行终字第1802号、（2015）京知行初字第378号、（2015）高行知终字第3169号、（2016）京行终5292号、（2016）京73行初1600号等。

⑤如（2017）京行终1077号、（2019）京行终3279号等。

⑥《商标授权确权的司法审查》，北京市高级人民法院知识产权庭编著，中国法制出版社，2014年9月第1版，第481-482页。

⑦《臧宝清说商标评审》，中国工商出版社，2017年1月版，第22-23页。

⑧《“商标法”逐条释义（101年版）》，“经济部智慧财产局”编印，第204-205页。

⑨相反的情况不会出现，原因在于按照商标法的程序设置，异议或争议（无效宣告）成立的，后一程序失去了再启动的可能性，而只能按照再审程序处理。

⑩ 《司法理念与裁判方法》，孔祥俊著，法律出版社，2005年11月第1版，第163页。

⑪https://www.takefoto.cn/viewnews-1768445.html，北京高院发布《商标授权确权行政案件审理指南》：打击囤积商标 恶意抢注，最后访问日期2019年10月6日。

⑫《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，最高人民法院知识产权庭编，中国法制出版社，2016年6月版，第232页。