商标授权确权四大特点：杂、多、难、变，专家这样说
作者 | 臧宝清
整理 | 知产力编辑部
编者按
8月14日，由知产宝定期组织的“知产宝VIP用户私享会”，邀请到了商标领域资深专家臧宝清老师。臧宝清老师围绕商标审查审理疑难问题进行系列解读，臧宝清老师此次“系列解读”共分为5讲，其中包括商标授权确权概要、商标审查审理的绝对理由、商标授权确权中的混淆及淡化、未注册商标保护及权利冲突以及商标撤销及复审。8月14日系第一讲主题为“商标授权确权概要”，臧宝清老师针对商标授权确权的特点，商标审查审理的基本原则，商标审查审理标准的解读路径，分享了整整2个小时。现将臧宝清分享内容整理成文，以飨读者。
一、商标授权确权的概念
商标授权确权并非商标法上的用语，但是在实务中，知识产权从业者确实又约定俗成的把它用来指代一种程序、一些行为或者一些案件类型。
最早提出商标授权确权说法的，系2008年《国家知识产权战略纲要》，其中提到要改革专利和商标、确权授权程序。而这一说法出现在法律性质的文件当中，则是2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》。该文件使用了授权确权这个概念，但是没有对授权确权进行解释。而“商标授权确权”出现在正式的具有法律意义的文件之中，则是2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第一条。这个司法解释在2020年进行了修订，主要是做一些形式上的变动，如把商标局、商标评审委员会改成了国家知识产权局，实质内容没有修改。
按照该司法解释第一条的界定，它是从人民法院受理商标授权确权案件这个角度列举了一些授权确权的案件，就是商标法规定的不服商标评审委员会决定/裁定的这几种具体的行政行为，向人民法院提起诉讼的案件。因为这是受文件本身性质的限制，其系人民法院的一个司法解释，所以包括的商标授权确权，是商标授权确权案件中经由商标评审程序进入法院诉讼的那一部分。
对这一概念做进一步解析的话，一般而言，在讲到“授权”时大多指向商标注册之前的行为，因为此时并不存在商标权利。商标从无到有，确立了这样的一个权利，把它称之为授权。确权是指商标获得注册之后，就商标的效力问题所做的一些决定和裁定，这是从商标的状态来区分授权和确权。商标授权的行政行为，一般是指国家商标行政主管机关，针对当事人提交的注册商标申请，决定是否授予其注册商标专用权的行政行为。这部分行为主要包括商标的审查、驳回复审、异议、不予注册复审。
商标的确权行为是指主管机关针对已经注册的商标，做出撤销或者维持注册的行政行为，主要包括无效宣告、无效宣告复审、撤销和撤销复审。另外还有与商标效力相关的一些行为，如变转续等行为，也是广义上的商标确权的范围。但是这部分行为，由于法律规定的救济模式，同经由商标评审委员会复审或者做出裁定的行为是不一样的。针对这些行为的后续救济程序，也同一般行政行为的救济程序相同，如提出复议或者是直接向人民法院提起诉讼。
另外，广义的商标授权确权，也包含了司法机关对确权行政机关行为的审查。通过对授权确权行为的这样一个界定，参与到这项工作当中的机关或者机构，就包括了国家知识产权局，北京知识产权法院、北京市高级人民法院、最高人民法院。人民检察院也通过法律监督的形式，参与到这项工作中来。
# 商标授权确权行为的性质
关于商标授权确权行为的性质主要是学者研究的范畴，有一种观点从民事行为的角度去界定商标授权确权行为，尤其是商标注册行为。此种观点认为商标注册是一种单方的民事法律行为，这种观点主要基于商标权私权的角度出发，认为商标是否使用、注册，或者在这个过程当中商标注册申请人采取哪些程序方面的措施，均由商标权人决定的。商标主管机关对商标进行审查并且做出相应的决定，只是民事行为生效的一个条件；而另一种观点则是从行政行为角度去分析商标授权确权行为。
关于商标注册申请的审查和异议行为的性质主要有两种观点：一种是行政许可，另一种是行政确认。目前，将这种行为认定为行政确认是比较主流的观点，因为如果是行政许可，那么需要存在一般的禁止，也即“默认此事不可为”。行政许可是一般的禁止，而商标的注册申请行为并不是一般禁止的行为，而是商标权利人有权决定使用或者注册商标。从这个角度看，商标许可不具备行政许可的基本特征。
商标审查只是根据法律的规定，对相关事实或者关系作出的一种甄别和认可。另外从行为的效力角度来讲，根据行政许可法规定，这也是行政法上信赖利益保护原则的具体体现，依法取得的行政许可是受法律保护的，行政机关不能擅自改变已经生效的行政许可。如果将商标注册行为理解为一种行证许可，会导致相关的异议或者无效程序，如果做出不同的决定，可能会出现商标注册人信赖利益受损情形，进一步对行政机关带来不利的后果。
对于商标复审行为的认识也有两种，一种认为是行政复议，另一种认为实际上这是后续的复审机关对前续程序当中一些行为的再审理，也是一种行政确认。上述两种观点比较容易区分，商标的复审行为与行政复议行为在很多方面都存在着明显的差异，如提出申请的期限、审理的方式、救济的程序等。典型的便是行政复议要对被申请行政机关的行为的合法性和合理性进行判断，而商标的复审并不针对商标注册机关的行为合法或者正当与否进行判断，实际上还是对商标的可注册性做出判断，这一点与前序程序行为的性质是一样的，也是行政确认。
# 商标授权确权在商标法律体系中的地位
从商标法的整体来看，商标授权确权处于商标法的一个基础性地位，商标法由四个部分组成，第一部分是商标授权确权，第二部分是关于商标权的行使，第三部分是行政机关对商标使用行为的管理，第四部分是商标专用权的保护。可以看出，商标授权确权是整个商标法法律体系当中非常重要的一部分。目前商标法由八章构成，同商标授权确权相关的条款分布在其中的五个章节中。这五部分条文在商标法中占了半壁江山，但是随着历次商标法修改，注册商标专用权保护部分的条文，从数量上看是在逐渐增多的，在比重上也是在增多的，这也表明了对商标保护重心的转移。但万变不离其宗，就目前而言，与商标授权确权有关的条文在整个商标法中还是占据着一半甚至以上的比重。
# 商标授权确权与其他商标相关程序的关系
从商标授权确权和其他商标相关程序的关系来看，主要体现在以下几个方面。
一方面是在商标权注册取得制度下，商标授权确权是商标行使和保护的基础。我们国家实行的是商标权注册取得制度，无论从政策倾向还是法律规定，对注册商标都是提供了一种比较全面的高水平的保护，商标法第七章就命名为“注册商标专用权的保护”。当然这并不意味着对未注册的商标不提供保护，在符合一定的条件下，对未注册商标也是保护的，如商标法第十三条第二款，对未注册的驰名商标容易导致混淆的有禁止使用的规定。在上海知识产权法院判决的“拉菲”商标侵权案，按照商标法第十三条第二款的规定只有一个商标禁止使用的效果，但是这个案子是比照适用了商标法三十六条第二款进行了赔偿。
另外关于未注册商标在民事程序或刑事程序的保护，主要体现在《反不正当竞争法》第六条规定的“仿冒混淆行为”，即标识发挥未注册商标的作用，对这样的标识进行保护，前提是其具有一定影响力，也即就是经过一定程度的使用，未注册的标识具有了商誉，从而有了法律给予保护的正当性。从上述法律规定来看，在商标注册制度下，对未注册商标的保护还是有一定高度的“门槛”的限制。
第二个方面是商标授权确权阶段所确定的权利范围决定了专用权保护范围的大小。商标法第五十六条明确规定了专用权是以核准注册的商标和核定使用的商品为限，在此所指的商标实际上是商标图样的含义。商标法第四十九条对商标注册人在使用注册商标的过程中的具体行为做了规范，如商标权利人自行改变注册商标或者其他的注册事项，由地方工商行政管理部门责令限期改正，未改正的，由商标局撤销其注册商标。
关于在使用过程中不规范使用注册商标导致侵犯他人权利的相关民事程序和行政程序，法律也都有相应的规定。在最高人民法院出台的《关于审理注册商标企业名称与在先权利冲突民事纠纷案件若干问题的规定》中，一方面规定了不能以一件注册商标对另一件注册商标提起诉讼；另一方面，如果对注册商标进行不规范的使用，包括对商品方面的超范围的使用、商标图样的改变，导致与他人商标发生混淆的后果，构成民事侵权的，可以向人民法院提起诉讼。由行政机关制定的商标侵权判断标准中也同样规定了这一类的商标侵权行为，如自行改变注册商标，或者将多件注册商标组合使用，改变后的效果与他人的商标相同或近似的，分别受到商标法第五十七条第一项和第二项规制。
第三个方面体现在商标授权确权状态决定着民事程序和行政程序的进程。商标在注册之前要经过异议程序，在初审公告至异议决定做出之前，以此时的商标状态，可以受到法律保护的程度。这主要体现在商标法第三十六条第二款“经审查商标异议未成立而准予注册的商标”。此条款前半部分规定了注册商标专用权确权后的时间计算。在此时间段内，由于商标处在未注册的状态，所以就缺乏权利基础，难以对别人提出侵权的指控。这款同时有一个但书，因使用人的恶意给商标注册人造成的损失应当给予赔偿，这是一个但书规定，要求使用人是恶意的。
在（2016）辽01民初525号沈阳唐氏生物科技有限公司与深圳市九保堂生物科技有限公司、广州方凡生物科技有限公司、浙江淘宝网络有限公司、浙江天猫网络有限公司、深圳市百草生物科技有限公司侵害商标权纠纷中，实际上权利商标在侵权行为发生的阶段，是处在异议程序当中，但该商标最终获准注册。该案中人民法院是从恶意角度认定使用人因为具有恶意，所以给予了侵权赔偿损失救济。在商标未注册前，有实际使用情况下也可以根据《反不正当竞争法》的规定去提起诉讼。
涉及到异议程序的商标还有一种情况，就是被异议商标的使用被诉侵权。在该阶段，如果被异议商标最终没有获准注册，始终是处于未注册商标的状态。（2017）沪73民终299号“希能”商标侵权案便是一个典型案例，该案因涉及到行政程序，又涉及到民事程序，两个程序纠葛在一起，最终法院还是认定了构成商标侵权。该案中，商标授权确权的情况确实经历了一番波折，商标局不予核准注册，商评委核准注册，北京一中院维持商评委裁定，北京高院维持一审判决，最高法院提审，撤销评审裁定及两审判决，由商评委重审裁定不予核准注册。相应的民事案件在审理过程中也进行了深入探讨，判决书中还对商标使用的恶意问题做了论证。
本人的观点是，在此种情况下，因为被异议商标始终处于一个未注册状态，认定商标侵权与否实际上是不需要考虑恶意，只是按照侵权行为的构成要件，认定商标使用人存在过错，即故意或者过失，就足以认定商标侵权。这种情况法律没有明确规定，按照《民法典》规定的一般的侵权构成要件认定就可以了。
另外，法律还规定了商标注册被宣告无效之后相应法律上的处理。商标法第四十七条第二款规定了商标被宣告无效之后，对宣告无效前已经做出的相关的商标侵权的判决裁定、调解书和工商部门所做的处理决定，以及履行的相应的合同不具有追诉力；因恶意给他人造成损失应给予赔偿，依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。商标被宣告无效，应发生自始无效的效力。在上述行为发生的阶段，法律上商标权人的权利不存在，是否具有追诉力，是法律规定做出的政策考量。出于对秩序稳定的维护，这里认为不具有追诉力，只有在恶意的情况下才赔偿。这是权利商标被宣告无效的情况。
还有一种问题，就是商标被宣告无效之前，注册人的使用行为如何评价。此时因为商标被宣告无效，商标权自始不存在，商标注册人使用商标的行为是没有权利基础的，这时对它的使用行为去怎么评价呢？在实务当中也还是有不同的做法。
一种做法是完全不考虑注册人的主观心理状态，比较典型的案例是(2006)苏民三终字第0146号“新星”商标侵权案。涉案商标注册后被他人提出了撤销申请，后商标评审委员会裁定涉案商标给予撤销。在该起纠纷的民事案件中，人民法院没有考虑商标注册人是否具有恶意、故意，或者是否存在过失，而是直接认为当事人没有商标权而去使用这个商标，故构成商标侵权。该案中，人民法院对商标侵权的认定采取的是一种无过错责任的归责原则。
另外一种是考虑注册人的主观心理状态，但也有不同的处理路径。在个别案件中就根据注册人使用商标的行为，认定其具有明显故意，而另外个别案件中考虑到在先商标知名度比较高、显著性比较强，或者双方地域比较接近，从而认定被无效掉的商标注册人在主观上具有故意。还有个别案件考虑到双方当事人商标纠纷案件过程中，因为商标被驳回了，或被他人提出无效宣告请求了，就推定商标注册人知晓他人商标而去使用商标，从而构成明知。
另外，在一些案件中是根据他人提出无效请求的事实，人民法院认为商标注册人可能知晓他人在先商标存在，但难以判断侵权风险的大小，因为一般的商标注册人作为非专业的市场主体，可能对相关的法律标准认知度低，所以很难对商标的侵权风险做出准确的判断。对于这种情况，法院认为构成侵权，但不需赔偿，在侵权事实认定上采取无过错责任，在赔偿上采取过错责任。
在商标被宣告无效前，注册人使用行为的界定问题上，不同的人民法院认定标准还是有所差别。实际上，在这种情况下商标自始是无效的，商标使用人是无权使用商标的状态，是否构成侵权，应回到侵权责任的判定标准上，看使用人主观上有没有故意或者过失，采取过错责任标准。
第四个方面表现在商标权利状态对行政执法产生影响。这一点直接体现在商标法第六十二条第三款。在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议等情况，市场监督管理部门可以中止案件查处。此时是否“中止”处理，需要由执法人员做出判断。商标侵权判断标准第三十五条对“中止”做了解释，其中所列的一种情况就是注册商标处于无效宣告中。此时执法人员需要凭借专业知识进行预判，包括无效宣告是否可能成立，成立的可能性大小。如果执法人员认为无效成立的可能性较大，其做出中止处理是比较恰当的处理方式。相反可以做出不中止的决定，这是行政查处程序。在民事诉讼程序中，一般是不会因为权利商标处于无效程序而中止案件审理，这也是这两个程序对待这方面中止原因的一个不同的态度。
# 实务中行政确权程序与民事程序的关系
关于商标行政确权程序和民事程序的关系，近年来出现了一些新的趋势，主要体现在这样几个方面：
首先，注册商标侵犯他人著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利的，根据最高人民法院2008年发布的司法解释规定，在先权利人可以依法提起民事诉讼。上海二中院审理的乔丹姓名权纠纷案就是此种情形。“乔丹案”同时涉及到法院商标确权方面的纠纷，在上海法院判决的姓名权纠纷案中针对上述情况作了不同处理。对注册未满五年的商标，商标注册人，即被告应停止使用；而对于注册满五年的商标，商标注册人在使用过程中有义务加以区别性的标识。
其次，注册商标复制模仿翻译他人驰名商标，构成商标侵权。在2009年最高人民法院发布的关于驰名商标的司法解释当中有明确的规定，被告使用的注册商标违反商标法第十三条规定，涉嫌构成商标侵权。江苏高院审理的洋河商标侵权案便是一个典型案例，洋河在白酒上是非常知名的商标，该案被告在牛奶等商品上注册了“洋河”商标，使用中被提起诉讼，最终法院认定被告构成商标侵权和不正当竞争。
再次，已注册商标构成权利滥用的，不被保护。最高人民法院指导案例82号“歌力思”商标侵权案，就是其中典型案例。“歌力思”系申请注册在第25类商品上，但在18类却未申请注册。一自然人在第18类商品上申请注册“歌力思”商标后，针对歌力思公司提起商标侵权诉讼。该案一审判决及二审判决认定构成侵权，再审中最高人民法院从权利滥用的角度对权利人的所谓维权行为没有支持。
另外，利用注册商标进行投诉、维权构成不正当竞争。这方面的典型案子是拜耳关爱公司诉李庆案。该案中，拜耳关爱公司所实际使用的产品上的标志没有进行商标注册，被自然人李庆注册成商标，李庆在取得商标注册专用权后，在电商平台上进行投诉，然后拜耳关爱公司提起不正当竞争诉讼，最终人民法院认定李庆此种行为构成了不正当竞争。
最后，使用注册商标未合理避让，构成不正当竞争。典型案例是新百伦公司诉纽巴伦公司案。该案被告使用的是其的注册商标，但最终被认定构成了不正当竞争，原因是人民法院认为被告在商标申请注册之前，新百伦公司已经以特定的方式使用了“N”字母，它作为一种商品装潢已经具有了一定的知名度。从而认定被告的行为构成不正当竞争。
上述案例在处理结果上都可以说是公平的、合理的，但确实对注册商标的效力进行了限制。这就提醒我们商标授权确权工作中，前提性、基础性工作一定要做好。商标权利的基础夯实后，后续才不会出现这种无论在理论上，还是在法律规定上，都可能依据不是特别充分，没有其他办法而被迫采取保护的方式。
# 商标授权确权规则体系
商标授权确权的规则体系，是从法律渊源的角度，对商标确权授权规则做的列举。
首先是法律，在法律层级上主要是商标法，行政法规主要就是《商标法实施条例》。商标授权确权的司法解释，主要是最高人民法院2017年、2020年的规定。规章方面也是比较多的，如《商标评审规则》《驰名商标认定保护规定》等。规范性文件主要是在修法过程中关于法律适用的衔接方面，由主管机关出台一些具有法律效力的文件。
除了正式的法律法规外，还有一些虽然不具有正式法源的地位，但是在实务当中对商标授权确权又确实起到非常重要作用的一些文件，如商标审查审理标准，人民法院发布的一些司法指导性政策性文件，如最高人民法院《关于授权确权的意见》《关于推动社会主义文化大发展、大繁荣和促进经济自主协调发展的意见》等。关于商标授权确权，也有一些非常明确的裁判规则，如北京高院所发布的《商标授权确权行政案件审理指南》，《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》等，也发挥着很大的指引作用。
这些司法指导性、政策性文件，往往比正式法源在实务当中发挥的作用还要大、还要明显。原因在于这些文件往往比正式法源，能够对法律做出一个更加详细、更加细致的解释，详细的解释对审理案件的指导作用是更直接更明显的。所以虽然这些文件不是正式法源，但并不代表着它不重要。
# 商标授权确权机构
商标法第二条明确规定，商标局主管全国商标注册和管理工作，商标评审委员会负责处理商标争议事宜，该法律规定截至目前为止还没有进行修改。但是2018年我国机构改革，在机构改革的前后商标确权授权的整个机构和其内部的设置发生了很大的变化。在机构改革之前，商标局和商标评审委员会均是隶属于工商总局的下属机构，分别在各自的职权范围内就商标授权确权作出决定或者裁定。商标局主要负责审查异议撤销等行为，对商标局的有些行为不服，向商标评审委员会申请复审，对商标评审委员会的决定裁定不服，向人民法院提起行政诉讼。同时商标局还有关于一些关于商标授权确权的行为，如关于申请的不受理，关于变续转的不核准行为，可以提出行政复议，当时行政复议也是由工商总局授权商标评审委员会进行具体的工作，也可以直接向人民法院提起诉讼。
机构改革之后，国家知识产权局成为国家市场监督管理总局下属的二级单位，此时商标局在商标授权确权中没有了法律上的独立的地位。主体由商标局变更为国家知识产权局，当事人不服相关决定或裁定，向人民向法院提起行政诉讼，国家知识产权局作为被告，商标确权体制发生了比较大的变化。
# 商标授权确权行政程序特点
商标授权确权行政程序的特点，在机构改革之前，商标局的程序和商评委的程序在设置上有一些比较明显的区别，各自有不同的特点。因为商标局在前端要处理大量与注册申请、异议等相关的案件，所以十分注重效率，整个程序设置上行政色彩比较浓厚，效率原则是优先考虑的原则。而商评委的程序，因为承担着一定的救济功能，在程序设置上具有一定的准司法性，更加讲求正当程序，会充分保障当事人的知情权、陈述权、辩论权等权利。
商评委的程序中还有一些具体的制度，也是为了保证程序公正的一些制度设置，如合议制度。书面审理制度这一点更多的还是考虑效率，目前对书面审理制度有一个重要的补充，就是口头审理制度。另外还有回避制度，但是回避制度由于与效率原则发生了冲突，在实务中执行的并不是特别的充分。原因就在于如果要行使回避制度，有一个基本的前提，就是需要向评审案件的当事人告知合议组成员。这一点在目前案件数量普遍猛增的情况下，工作量非常大。经过在实务当中的检验，也经过了法院的司法审查，这个制度其实在执行上已经做了一定的变通，如在案件审理前不进行回避的告知，案件审理之后如果当事人发现了有回避情形的，可以通过另外的程序去进行救济，不再普遍进行事先的告知。另外一个是审限制度，这也是为了提高案件审理效率所设立的一项制度。
在机构改革前，商标局程序和商标评审委员会的程序有各自的特点。机构改革后，实际上内部机构人员标准都在发生一个融合，而且下一轮商标法修改也在酝酿过程中，此时商标授权确权行政程序可能还会有发展变化。至于发展变化的方向及内容等，目前还在研究论证当中，需要继续观察。
关于商标授权确权程序，还是比较繁琐的，尤其是很多的案件类型实行的是行政两审，如果诉讼又要经过两审，很多案件还会进入再审程序。其实这个过程对商标注册申请人获取权利来说，是非常漫长的，即使目前有审限制度的情况下，整个程序的设置，因为它的基本框架早已确定，实际上还是比较繁琐的。下一步还是要考虑到程序简化问题，尤其是一些复审程序，要从程序的定位方面去重新思考和构架。
二、商标授权确权的特点
商标授权确权的特点，这是我本人从多年的实务当中总结的几个方面的关于整个程序的一些感受，主要是有这样几个方面，一是这个程序设置上是杂，二是案件数量多，三是案件审理难度大，四是发展变化快。
# 杂：涉及因素多，程序较为复杂
具体的理解这几个方面，“杂”体现在商标授权确权程序中的涉及因素多，程序复杂。
相较于其他几种知识产权，商标权的确权程序确实是最为复杂的。这与商标权的取得是有关联的，在商标局审查初步审定之后，后面还会有异议程序，在商标注册之后不仅有无效，还有因为商标使用各种原因所导致的撤销。在商标授权确权程序中，会涉及到在先权利，在先权利不限于商标权，还有其他的合法的在先权利。另外还涉及到对未注册商标也要提供一定程度的保护。在整个确权中还要涉及到诚实信用原则的问题，对一些违反诚信的情况也是要通过授权确权程序去进行规制。
这里举一个例子说明整个程序的复杂性。2016年一自媒体公众号发布了一条消息，讲了一件叫“黑彩”商标历时18年终于初审公告了。该商标是1998年1月份申请注册的，2016年终于发了初审公告。单单从时间上看，确实这个商标是经历了18年，其实在程序上该商标并非是最复杂的，因为该案子就涉及到了一件引证商标，由于引证商标确权程序比较复杂，导致申请商标最终获得初步审定是经历了18年的时间。
对该案件进行了一个梳理，整个18年的时间分配其中有7年多的时间是在人民法院，10年的时间是在商评委。在商评委的时间又有8年是处于中止，处于中止时间段实际上是在等候引证商标确权，而引证商标是在该案件中耗时17年4个月，导致整个申请商标的初步审定耗时较长。
从时间上讲，这是一个极端的个案，但从程序上来讲并非最复杂的，只是涉及到了一件引证商标，但是由于引证商标的诉讼过程比较曲折，造成了整个商标审查过程就特别的漫长。这也说明了商标授权确权的程序，因为这个程序设置的问题，确实中间会发生商标套商标，甚至还有其他的各种不确定的情况，导致整个授权确权过程会比较漫长。
# 多：案件数量大，公平与效率存在一定“张力”
从数量上去分析的话，从2011年到2020年商标注册申请量相差7倍。商标评审的案件数量增长5倍，法院诉讼量直逼10倍。当然，法院诉讼量的扩张看起来扩张的比例会大一点，原因不在于起诉率有大的变化，因为多年统计下来商标评审案件的诉讼起诉比例其实是基本比较恒定的，大概在4%——5%之间，其中一审案件数量保持这样一个比例，二审案件量和再审案件量会有一个比较大的增长。
在这种情况下，实际上商标注册机构也好、法院也好，虽然随着实际情况做了些变化，包括设立了知识产权法院，但是法官及审查人员的数量没有达到等比例的增长，所以案多人少的矛盾还是特别突出的，而且是越来越突出。在这种情况下，要追求又快又好，其实是非常困难的。可以看到每一个程序都在采取一些提高效率的做法，包括目前法院也实行繁简分流、在行政案件当中引入诉前调解等，这些都是在现有的条件下化解矛盾的一些有益的尝试。但是商标注册申请量增长的趋势，可能暂时还是没有办法改变，在这种情况下案件和审理人员之间的矛盾情况应该还会继续存在。
# 难：不确定法律概念多、自由裁量余地大
第三个方面，表现在商标授权确权的案件审理的难度比较大。原因就在于商标授权确权相关的这种不确定的法律概念较多，自由裁量的余地较大。如商标授权确权条款当中一些非常具有抽象性或者不确定性的概念，如商标近似、商品类似、显著性、不正当手段、恶意、有一定影响等用语，其含义难以准确界定。另外除了商标法本身规定了诸多不确定法律概念外，法院通过司法解释、司法政策性文件、判决创造了另外一些裁量性要件，如包容性发展、延伸性注册、象征性使用等。各种因素叠加使得整个商标授权确权每一个环节，审理人员也好、法官也好，都有较大的自由裁量空间。此时，一方面审理或者审查人员有比较大的裁量余地；但是另一方面，使得标准统一，使案件做出一个更加合理合法的裁判，从法律适用、裁判说理等角度，其实也提出了很多新的挑战。
不确定概念的问题，商标授权确权诉讼中，商标近似、商品类似其实就是一个比较典型的裁量性的概念。当然，商品类似问题，因为大家对其性质可能在认识上会有一定的变化，裁量性现在看可能会越来越小，更趋向于向客观标准的转化。有关数据显示，2008年至2020年商评委的败诉案件当中商标近似、商品类似败诉的案件占所有败诉案件的比例有一个变化过程。
从整个发展脉络来看，商标近似问题败诉的案件比例一直是比较大的。在商品类似问题上，这个比例会有一个发展变化过程。在最早的时候，就是在2008年，甚至2008年之前，商品类似问题上采取的是一种客观标准，各个环节基本上还是以区分表作为主要依据，所以当时商品类似问题引起的败诉不是太大问题。但渐渐在实务中，法院对商品类似问题转而采取了主观的标准，是以混淆为判断依据。在这种情况下突破区分表的情况就比较普遍，2012年、2013年时，因为商品类似问题败诉的比例就特别高。随后比例从2017年开始又出现了下降，原因就在于对这个问题的认识上发生了变化，对商品类似问题又开始往客观方面回归，所以整体的比例发生了变化。
其实从变化趋势也可以看出，对这个焦点问题采取一个主观判断的标准，确实由于判断主体的个人因素可能比较重要，所以前前后后结论会出现变化，这种情况比较普遍，所以这个问题上败诉比例高也是可以理解的。
# 变：创新元素多，标准处于变化中
第四个方面表现在授权确权中的标准一直是在变化的。2019年商标法关于授权确权的主要实体规定有多个，这些规定当中除了第4条、第10条1款7项、13条、15条，在2013年、2019年两次修法进行了修改。其他的条款，从2001年的商标法规定上来看，实际上是相同的。但是这些法条的含义和在实务当中的适用标准，在二十年的时间里已经悄悄发生了很大的变化。比如10条1款8项不良影响，不良影响在以前适用非常广泛，原因在于从主管机关的角度，更倾向于把它作为一个兜底条款，所以它的范围非常广，适用非常多。但是目前，10条1款8项基本已经回到了公序良俗这样一个条款的定位，含义相对确定，整个外延变得更加有限了，所以这个条款的争议就没有那么大了。
关于第10条2款地名具有其他含义的问题，审查标准地名具有其他含义，是指地名除了地名之外的含义，还有其他明显的，比较公认的含义，或者字典含义。但是目前的审查标准包括法院的一些司法解释，对地名具有其他含义实际上是远远超出原主管机关所理解的其他含义的范围，包括地名中加入了其他的因素，导致整体地名具有了其他含义，也包括了地名经过使用之后获得的第二含义。其实这种的其他含义跟行政主管机关理解的其他含义是非常不同的。
关于13条驰名商标保护中“误导公众”的含义，这一点在2015年版的商标审理标准中，指跨类混淆。但是目前，无论行政机关也好、司法机关也好，普遍是接受“淡化”这样的标准，所以误导公众是包含淡化在内的。关于第15条1款所说的代理人有一个变化过程，关于第16条地理标志集体商标证明商标与普通商标的比对，2013年北京高院的审理指南曾经做出过不同的规定，当然，2019年，这个规定又开始往回收。第30条的认定标准问题，包括现在大家普遍认同混淆标准在30条适用当中的一个根本性地位，还有共同协议的问题。32条关于在先权利的范围，通过司法解释已经把在先权利扩展到法律保护权益的范围。
除此之外，涉及到著作权的一些具体问题、商品化权益等，这些都有变化；32条后半段一定影响和不正当手段的关系，这二者是两个独立的要件还是其中一个要件被另一个要件吸收了的问题；第44条1款其他不正当手段，是作为程序原则的兜底条款，还是像现在普遍把它认定为一个扰乱注册秩序的行为；关于第49条商标使用的认定问题等。关于上述这些授权确权的条款，在法律规定的字面表述没有任何变化的情况下，实际适用的标准好多都已经发生了变化。
三、商标审查审理的原则
再来看商标审查审理的基本原则。这个基本原则也是这次商标审查审理标准修订新增加的一些内容。
# 主要授权确权条款分类
如理解基本原则，首先来看主要的授权确权条款的分类，因为授权确权条款性质不同，所保护的法益是不一样的，在具体适用上也是有所区别的。我国实行的是全面审查，相对于只审查绝对理由而言，全面审查既审查绝对理由，也审查相对理由。绝对理由是包括了商标合法性、显著性、功能性方面的审查，相对理由既包括在先的商标权利，也包括其他的在先权利。对涉及到商标合法性问题，这种标识是禁止使用的，而对于其他的一些违反禁注条款的，只有一个禁止注册的效果，法律上并不禁止这种标识的使用。
涉及到绝对理由和相对理由的条款，由于背后的利益不同，绝对理由涉及到公共秩序和公共利益，所以该条款无论是在异议程序中，还是在无效程序中，对其保护力度是比较大的。对于这种条款提出异议和无效宣告的主体是没有限制的，而且在商标注册之后商标局也可以依据上述条款主动宣告商标无效。在已经注册的情况下，涉及到上述条款提出无效的也不受五年期间的限制，这充分体现了对绝对理由和相对理由条款，对其背后的利益所保护的力度还是不一样的。
# 商标审查审理标准
审查审理标准最早由2005年商标局、商评委共同对外发布，2017年进行了一次修订，目前正在进行新一轮的修订。除了正式的商标审查审理标准之外，还有一些与法律适用相关的个别问题，还有一些单独的标准外的规定。如说关于区域品牌，关于商标第四条，都会有一些没有体现在标准当中的规定。审查审理标准实际上是对这相关商标授权确权条款的解释。其作用就是克服法律规定的原则性，实现商标法的基本的立法宗旨，另外是要保证执法司法尺度的一致性，实现与商标授权确权相关的行政机关、法院，还有中介机构等不同的主体之间的良性互动。
从效力上看，审查审理标准不是规章，也不属于规范性文件。但是由于该“标准”在实务当中被不同的主体所共同的使用，并且被大家普遍认可，实际上已经起到了一种习惯法的作用，可以看作是一种软法。审查审理标准适用的范围包括了商标授权确权有关的案件，包括了商标的审理审查、相关复审，还有撤销、无效等。
# 商标审查审理的基本原则--审查审理标准（征求意见稿）
此次在审查审理标准的征求意见稿当中提出了一些基本原则，这些基本原则，如诚实信用原则，是商标法本身就做了明确规定的。另外一些原则，是对商标授权确权的一些规律做的总结。审查审理标准所解释的诚实信用原则，实际上是从一种广义的角度来说的，不仅包括了商标注册人、使用人和其他主体之间处理关系时候所遵循的原则，也将公序良俗纳入这一原则中。
以注册为主、以使用为补充的原则，将其上升为一项原则体现了对使用要素的重视。使用在确权条款适用的过程中，可以作为一种法律的要件，在具体案件中也是可以作为一种案件事实，在实务中使用的权重实际上是越来越重要。保护合法的在先权利原则，就是处理商标权和其他权利之间的一项基本原则，实际上体现了一种“先来后到”的最朴实的秩序原则。
标准执行一致与个案审查原则，从事实务的从业者对该原则又爱又恨。因为标准执行一致是一个理想的原则，个案审查又是实务中适用非常普遍的原则，这方面体现了商标授权确权的不同的追求，要求相同的情况相同处理，不同情况不同处理。但实际上标准执行一致，作为一种理想状态，在实务中适用的这种情景是非常少的，只有个别案件因为标准执行一致的问题，判决商评委败诉。个案审查的原因在于商标审查过程中考量的因素确实比较复杂，而且商标的状态是处在变化过程中的，所以要做到前后程序或者说相同商标，能够达到完全相同的处理后果，应该是不容易的。
防止权利滥用原则更多体现在权利获取之后、使用过程中应该遵守的一些基本规则。在商标授权确权过程，防止权利滥用保证了商标注册是为了使用这一个基本目的，商标是为了标志商品或服务的出处，而不是用来囤积牟利。从事这种行为，实际上是对权利的一个滥用。
另外，在授权确权程序中，能够体现权利滥用的另外一个环节就是在异议环节，其实如果说从制止恶意异议的角度，对一些异议理由或者主体去加强审查，可以阻止一些滥用异议程序去妨碍他人商标注册的情况。
目前的商标注册申请的驳回率（包括部分驳回）基本是在40%——50%，驳回复审的初步审定率是25%左右，这也是统计了商评委发布的一些数据，在这个基础上得出的一个统计。商标异议成立率是50%，这个比例明显的是一直在提升。在2013年商标法第三次修改的时候，异议成立率是20%。经过多年发展，异议成立率有显著的上升。不予注册复审核准率，是在商标局做出的不予注册决定的基础上提出复审的，只有少部分在商标评审程序中核准注册，表明两个程序标准在统一。商标无效宣告维持注册率是（注册商标总量的）26%——33%，商标撤销维持注册率统计在商标局的撤销环节当中，大部分都是三年不使用商标的案件类型（30%）。对商标局的撤销决定不服申请复审，到撤审环节维持决定的比例是15%——28%。
观察这些数据可以得出一个结论，目前的商标获得注册和维持注册的难度整体是加大了，申请注册的商标会有一小半可能会被驳回。在进入无效和撤销程序当中，能够获得维持的比例基本上在30%以下，总体上看商标获准注册和维持注册难度增加。
另外，从复审角度来看，复审成立的比例其实是下降了，包括驳回复审。现在，驳回复审中初步审定率25%是一个比较低的数字，其中有一部分原因是因为现在在驳回复审当中，就是对引证商标处于状态不明的情况，中止审理的比例降低了；另一方面是推测的原因，是否存在机构改革之后商标审查的标准进一步统一的因素，使得驳回的商标在复审程序中获得支持的比例也在下降。
另外，因为现在的统计数据没有办法反映像无效宣告的案件当中有哪些是绝对理由，或者是因为在先的引证商标最后被宣告无效的。如果说能有这方面的统计数据，其实还可以对商标确权的整体质量做出一个评判。因为这些绝对理由和在先的商标，在审查环节中都是要主动审查的，如果因为这些理由在后续又被无效了，那说明前端的程序还有要改进的余地。通过这种数据，我们一方面可以对商标授权确权整体的运行做一个判断；另一方面，其实也可以反映整个授权确权流程的质量。
四、商标审查审理的解读
# 从商标授权确权程序的功能理解审理标准
关于商标审查审理标准的解读路径，在相关法律规定中存在不同的理解，同时在具体个案中也存在不同的处理方法之际，这时候会有一些考量因素，要纳入进来。确立这样一个前提，无论对理解法律也好，或者说对处理案件也好，会有一定的辅助的作用。
首先要从商标授权确权程序的功能去理解审理标准。商标法第一条讲加强商标管理，保护商标专用权，保证商品和服务质量，维护商标信誉。这些立法目的，所要维护的利益，所要保障的秩序，其实在商标授权确权程序中大部分都有所体现。这个程序首先是要保护权利人的利益，权利人主要包括商标权人。现在的商标法对商标权人的保护标准应该说是非常高的，商标法上的一些具体制度设计，都体现了商标权扩张的趋势。
除此之外，商标法也保护其他的在先权利人，其他在先权利人的利益，则通过未注册商标进行保护、包括对权利冲突的解决等途径来实现。保障消费者的利益也是商标法所明确列举的立法目的。消费者的利益在商标法上主要表现在避免消费者误认，这种误认可能有不同的面向，包括避免消费者对商品本身性质的误认，如商标法第十条第一款第七项的规定，也表现在避免消费者对商品来源的误认。
消费者的利益虽然重要，但是在商标授权确权的程序中，消费者是没有办法参与其中，消费者利益的保障，还是审查人员通过行政审查、或者法官司法审查进行考量，这种利益的保障主要通过主管机关来实现的。
第三就是维护社会的公共秩序和公共利益。这一点虽然在具体法条中没有明确规定，但其是始终是存在的。在商标授权确权中，公共秩序和公共利益是优先考量的一个因素。
第四，维护公平竞争的市场秩序，通过商标确权划定市场主体之间的权利边界和行为边界，维护市场正常运行。
可以看出，在整个商标授权确权程序中涉及到了不同的利益，此时就会出现利益衡量的问题。因为或天生发生冲突的，或利益原则一致，如商标权利人和消费者利益，理论上是应该一致的，但是很多情况下这些利益之间又会发生冲突，此时就会有一个利益之间的价值衡量的问题，如公共利益和在先权利人利益发生冲突的时候的取舍。
北京市高级人民法院判决的“微信”商标案，便体现了利益衡量的问题。“微信”商标实际上早在微信产品上市之前进行了申请注册，后来被提出了异议，商标局和商评委包括一审法院都是以商标法十条一款八项的“不良影响”为理由，不予商标核准注册的。原因在于腾讯推出微信之后迅速发展，而且形成了非常庞大的用户群体，此时为了避免部分消费者混淆误认，需要对在后使用的腾讯公司的微信商标给予保护。北京市高级人民法院当时适用的是显著性条款，认为微信使用在指定服务上，不能起到区分服务来源的作用。
关于权利人利益和消费者利益发生冲突，比较典型的解决办法是签署共同协议。此种问题主管部门的态度是有转变的。最早是完全不认同共同协议，原因在于即使共同协议存在，还是会可能导致消费者的混淆误认，此时应优先考虑消费者的利益。但目前，主管部门的态度是有条件接受共同协议，尤其是法院，这也是基于权利人利益和消费者权利间的利益衡量。
商标确权中也需要协调不同权利人之间的利益，并确定优先级别。2010年，最高人民法院发布的司法指导性文件《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第一条就涉及到处理不同权利人之间利益考量的问题。该条意见区分了不同情况，对于没有经过大量使用的商标，在审查的时候要从严审查，优先保护在先权利人的利益。此举其实是将在先权利人和消费者的利益放到优先考量的位置。对于经过了一定市场使用的标识，则考虑到消费者能否区分的市场实际情况，对在后商标注册申请人的利益有所倾斜，对在先权利人的利益做了一定的限制。这也表现了司法机关在不同的情况下，对不同的利益衡量之后所做出的选择。
# 与国际公约的解释保持一致
其次，在解释和适用法律时候，有时要考虑与国际公约的内涵保持一致。商标与贸易是关系非常密切的一类知识产权，现有的国内法中的不少具体规则也是来源于国际公约。与商标相关的国际公约包括《巴黎公约》和TRIPS协议等，都在这些方面有体现。大家都熟悉的头包西灵案，最高人民法院在解释第十五条含义的时候，就回溯到了巴黎公约第六条之七的规定，以及相关权威人士的解释，将代理人的范围从商标代理人、民法上的代理人扩充到具有经销关系的代理人。这种解释是符合巴黎公约对第六条第七项规定的目的，即维护诚实信用原则的一个条款。
# 与其他相关法律规定应该协调
商标法的运行离不开与其他一些相关法律规定的协调。最高人民法院关于乔丹姓名权保护的判决，其实就体现上述问题。在该判决中，首先是援引了当时侵权责任法和《民法通则》，通过这样一个法律规定把民事权利做了一个扩充的解释，就包括民事权益。关于姓名权保护的重点，实际上是对姓名当中经济利益的保护，援引了广告法关于广告代言人的规定。关于姓名权保护的条件，姓名应具有一定知名度这些条件，又来源于反不正当竞争法，以及相关司法解释关于姓名的界定。从该案可以看出，商标法不是在孤立的运行，商标权作为一种民事权利，与其他相关的法律是有协调适用的问题。
# 在商标法内宜进行体系化的解释
第四个方面，对于商标的审查审理，应该在商标法体系之内，做一个体系化的解释。我国实行的是商标权注册取得制度，在政策取向和法律规定上体现了对注册优先保护的原则。对注册商标的保护，根据商标知名度的不同，表现在对一般的商标保护，其禁用权就限于相同类似商品上的相同近似商标。而对驰名商标提供了高标准的保护，就是第十三条第三款所说的误导公众，在一定条件下可以提供反淡化保护到不相同、不类似商品上。
在这种政策导向的支配下，对注册商标的保护要强于对未注册商标的保护，所以商标法所规定的几种未注册商标，包括商标法第十五条第二款“在先使用的未注册商标”、商标法第三十二条“未注册有一定影响的商标”，商标法第十三条第二款“未注册的驰名商标”等，对这些商标的保护，即使是达到驰名商标的程度，也不会高于对注册商标的保护。当然这种规定的合理性可以进一步讨论，但是这种规定本身还是基于商标注册取得制的立法政策做出的，所以在这种情况下对相关条款的理解和适用的时候一定要符合体系。
另外，在商标法中有多个关于商标使用、有一定影响等涉及到在同一个法律规定中用语相同，是否需要协调一致理解以及如何协调的问题。
# 与政策导向保持一致
再一个是法律的适用还要与政策导向保持一致，如法律每一次修改的时都会有一个修改说明，会对法律修改的重点和目的做出一个解释。立法政策其实反映了在特定的阶段，立法机关对社会需求的及时回应，是在解释法律的时候一定要考虑到的。另外司法政策以及行政机关在执行法律的过程中的一些文件也是要充分考虑，因为法律的灵魂是适用，在这个适用过程中适用法律的机关的导向和考虑，对法律含义的解释起着非常重要的作用。
2018年10月，商标局开展商标合法性审查培训，当时集中数起涉及商标合法性的注册审查引起舆论关注。有人将国家知识产权局英文缩写申请注册商标，还有人申请注册了一件“猪标局”的商标，上述行为引起了执法机关的关注。所以当时对涉及不良影响的标识是重点予以关注的，而且开展了相关的培训，要求审查员在审查中对此类商标给予特别的关注。
今年商标局还发布了“打击商标恶意抢注行为专项行动方案”，此方案的发布也有类似的背景，针对2020年疫情下抢注雷神山、火神山商标的行为，产生了不良的社会影响。在此情形下，对一些恶意抢注、图谋不正当利益的行为给予关注。对执法机关而言，一定时期内的执法行为、司法行为，一定要关注到社会环境和社会的需求，所以在这法律适用的重点上或者有一些因素的考量上必然会受到这方面的影响。
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