有一定影响判定标准的四个要素

作者|潘志成 汇业律师事务所 高级合伙人

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近期发生了多起涉及商品包装装潢司法保护的案件，例如王老吉与加多宝红罐案、新平衡案等，这些案件使商品包装装潢的司法保护一直为知识产权界的热点话题。另一方面，2017年修订的《反不正当竞争法》第六条第一款，将之前第五条第二项“知名商品特有的名称、包装、装潢”修改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢”。那么“知名商品特有”（简称“知名特”）的判定标准与“有一定影响”的判定标准究竟有何区别？而按照现在的“有一定影响”标准，在保护商品包装装潢时是否还需要考虑商品包装装潢的知名度和特有性？本文将以商品装潢为中心，结合相关判例，就“有一定影响”的判定标准进行厘清。

一、商品装潢保护之权利客体

我国《反不正当竞争法》中的禁止商业混淆条款，缘起于《保护工业产权巴黎公约》（以下简称“《巴黎公约》”）第十条之二第（3）款第1项所禁止的“具有采用任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为”。世界知识产权组织起草的《关于反不正当竞争保护的示范规定》（以下简称“《示范规定》”），对《巴黎公约》前述禁止混淆条款进行了进一步的细化，该《示范规定》第2条列举了六种尤其可能被造成混淆的内容：1）商标，无论是否注册；2）厂商名称；3）除商标和厂商名称以外的企业名称；4）产品外观；5）产品或服务介绍；6）名人或著名虚构人物。

根据国家市场监督管理总局反垄断与反不正当竞争执法局编写的《反不正当竞争法–理解与适用》（以下简称“《理解与适用》”）一书介绍，我国1993年《反不正当竞争法》第五条通过列举的方式，“将仿冒行为的客体限制在注册商标、知名商品特有名称、包装、装潢以及企业名称或者姓名范围内”（P39）。而2017年新《反不正当竞争法》列举的受保护的商业标识分为三类：“区分商品或者服务来源的标识（商品名称、包装、装潢等），区分经营主体的标识（企业名称、字号、姓名等）和区分经营活动的标识（域名、网页、网站等）”（P39）。

综上，就商品装潢而言，无论是“知名特”还是“有一定影响”的商品装潢，其受保护的权利客体均为可以用于区分商品或服务来源的商业标识。

二、“知名特”标准到“有一定影响”

标准的变迁

我国1993年《反不正当竞争法》第五条第（二）项将受保护的商品装潢规定为“知名商品特有的商品装潢”，据此如果主张商品装潢应受保护，需证明该商品装潢同时具备知名度和特有性两个要素。为此，最高人民法院在2007年颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2007]第2号，以下简称“《司法解释》”）中特别规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”（第一条）；具有区别商品来源的显著特征的商品名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”（第二条，该条同时也规定缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢经过使用取得显著特征的可以认定为特有的名称、包装、装潢）

然而，尽管《反不正当竞争法》禁止商业混淆条款缘起于《巴黎公约》，《巴黎公约》第十条之二第（3）款第1项的规定却并未要求受保护的商业标识具备知名度。国家市场监督管理总局《理解与适用》一书还特别提到，美国、日本等立法较为先进的国家，对商品名称、包装、装潢的保护均没有“知名”的要求（P41）。

事实上根据美国《兰哈姆法》对包括商品装潢在内的商品外观（trade dress）进行保护的司法实践，知名和特有并非两个需要同时具备的要素：如果商品装潢虽然并不特有，但是通过长期使用而具有了可识别性（第二含义），也可以受到保护；相反如果商品装潢具有内在显著性，则不要求一定具有知名度，同样也可以受到保护。

在美国最高法院审理的Two Pesos v Taco Cabana（505 U.S.763）案中，Taco Cabana是一家自1978年开始在德克萨斯州圣安东尼奥市经营的连锁墨西哥餐厅，其店铺装修风格独特（根据我国最高法院《司法解释》，店铺装修可以作为商品装潢），而Two Pesos则在1985年开始在德克萨斯州另一城市即休斯顿市经营墨西哥餐厅，并采用了与Taco Cabana极为类似的装修风格，最终法院判决Two Pesos侵犯了Taco Cabana的商业外观权利。

在前述案件中，被告律师抗辩认为原告店铺装修虽然独特，但是原告从未在休斯顿市经营，因此对于休斯顿市的公众而言也不知名，尤其是该店铺装修不具备可以帮助公众区分或识别商品服务来源的第二含义（secondary meaning）。而最高法院判决指出，具备内在显著性的商业外观在不具备第二含义的情况下仍然可以受到保护。撰写判决书的怀特大法官特别写道：“如果要求具有内在显著性的商业外观要同时具备第二含义，可能会带来反竞争效果，可能会给小规模新创企业带来难以克服的负担。这将导致像本案原告这样的企业，无法将其新产品或服务推向另一个之前未进入的市场。”

国家市场监督管理总局《理解与适用》一书在介绍从“知名特”标准向“有一定影响”标准转变时也特别提到，“知名性要求有违我国鼓励中小企业发展的政策，人为地增加了中小企业发展的法律障碍。知名的商品名称、包装、装潢固然具有一定的市场竞争优势，但当其尚未达到知名程度、而创意和设计足够与众不同，又不是相关商品或服务领域通用的设计时，商家就可以通过它为产品树立形象、积淀信誉。如果在未达到知名标准之前允许他人刻意模仿，对于权利人来说是不公平的”（P42）。

伴随着2017年《反不正当竞争法》的颁布和实施，商品装潢受司法保护的“知名特”标准已改变，不再强调商品装潢同时具备知名度和特有性，保护标准已演变为“有一定影响”标准。那么究竟何为“有一定影响”标准，我们建议可以从以下四项要素进行把握。

三、“有一定影响”判定标准的四个要素

（一）显著性要素

受司法保护的商品装潢首先需要具有显著性（distinctiveness），换言之即具有可以帮助消费者区分商品或服务来源的可识别性。显著性又分为两种：首先是内在的显著性，即国家市场监督管理总局《理解与适用》一书中所指出的“非通用的、与众不同的独特创意或设计”，具备内在显著性的商品装潢无需具备一定知名度；而另一种为虽然创意或设计并不独特，但是通过长期使用而获得第二含义的显著性，此种具备第二含义的显著性则需要具备一定知名度，但是并不再要求证明商品装潢具有独特的创意或设计。

以饮料常见的红罐包装装潢为例，红罐设计被可口可乐等许多饮料厂商采用，该设计本身其实并不具有独特性，但是如果特定厂商可以证明，该红罐设计虽然普通，但通过厂商长期使用和宣传已被公众知晓该商品包装装潢指向特定商品服务来源，则可以受到保护。

如果我们仔细阅读最高人民法院关于加多宝与王老吉商品包装装潢案的判决（[2015]民三终字第2号），就可以注意到，由于按照“知名特”标准对商品包装装潢进行司法保护需要同时具备知名及特有两个要素，该判决说理部分对于红罐包装装潢究竟是否特有存在一些矛盾之处：该判决一方面说“虽然以红色为主色调的表现形式在罐装饮料商品包装装潢的设计中并不鲜见”，似乎是承认红罐包装装潢不具有特有性；然而又紧接着说“涉案包装装潢通过对色彩、文字、图案等设计要素的选择和组合，呈现出了具有一定独特性并与商品的功能效果无关的视觉效果与显著特征”，似乎又要强调红罐包装的特有性；而在该段落最后又说“并通过经营者长时间及较大范围的宣传和实际使用行为，使涉案包装装潢所发挥的商品来源的指示作用得以不断加强”，这又回到了并非特有设计可以通过长期使用获得第二含义的思路上。

如果按照“有一定影响”标准，最高人民法院完全可以删除关于上述第二句特有性部分的论述，从而使得判决说理逻辑更为清晰和统一。

（二）知名程度要素

对于不具有内在显著性的商品装潢，需要证明该商品装潢具有一定市场知名度，已通过长期使用和宣传获得第二含义。证明市场知名度的方法仍可参考最高人民法院《司法解释》第一条的规定，即通过商品或服务的销售时间、区域、销售额、销售对象，宣传持续时间、程度、范围，获奖以及受保护的记录等。

对于具有内在显著性的商品装潢，虽然不需要证明知名程度达到一定标准，但也并非不需要提供任何知名度的证据。根据国家市场监督总局《理解与适用》的意见，权利人需要证明该商品装潢的知名度和影响力可以到达侵权人，侵权人明知或应知该商品装潢已事先存在（P43）。

（三）美誉度要素

“有一定影响”的商品装潢所具有的知名度和影响力，还应当是健康、正面的知名度和影响力，也即美誉度，而不能是通过恶俗炒作获得的负面、或者不健康的知名度。

    在上海台享餐饮管理有限公司诉安徽甄旺品牌管理有限公司等不正当竞争及著作权纠纷一案（[2018]沪0115民初8222号）中，原告尽管未取得“叫了个鸡”商标注册，但仍在其经营的餐饮经营场所的装潢、店招、包装袋上使用包含“叫了个鸡”文字及图案。原告在发现被告在相同类别餐饮服务中使用类似的装潢后，请求法院依据《反不正当竞争法》保护其商品装潢。但最后法院未支持原告请求，指出“易产生不良社会影响的商品或服务的商业标识存在法律瑕疵而不具有合法性，不受反不正当竞争法的保护”。

 （四）非功能性要素

最高人民法院《司法解释》第二条中规定，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状，不得被认定为“知名商品特有的名称、包装、装潢”。尽管该条款主要适用于商品形状，而且是对“知名特”标准适用的解释，但在认定“有一定影响”的商品装潢时，该条款仍有参考价值。如果商品装潢设计主要是为了实现特定的技术效果、或者是为了实现特定的视觉效果或美学功能，也不应作为“有一定影响”的商品装潢加以保护。

在美国最高法院审理的TrafFix v. MDI案（532 U.S.23）中，MDI设计的双皮筋固定防风路牌支架曾获得专利，并在专利到期后依据《兰哈姆法》要求保护其商业外观。美国最高法院拒绝对该商业外观予以保护，指出该商业外观实质上是一种功能性设计（MDI’s dual-spring design is a functional feature for which there is no trade dress protection, MDI’s claim is barred）。肯尼迪大法官在其撰写判决书中特别指出：“商业外观保护必须能够容忍在许多方面对商品的抄袭将不被禁止，在这些方面允许竞争者抄袭会带来许多益处。对公共领域中的机械或化学物品的反向工程常常带来重要的技术进步。”