天闻说|作品名称构成商标性使用的司法实践
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作品名称在商业活动中具有多重属性，当其作为描述作品内容时，具有对作品内容高度概括的功能；当其作为作品的商业符号时，具有区别商品来源的功能；在法律环境下区别作品的不同功能对案件的定性至关重要，而下面两例则是作品名称在司法实践中不同性质的认定：
案例一：青岛出版社有限公司与山东世纪天鸿文教科技股份有限公司等侵害商标权纠纷一案，世纪天鸿公司依法取得了注册号为第4697993号的“智慧背囊”注册商标专用权，青岛出版社出版的《送给青少年的智慧背囊》一书在封面、扉页、书脊上显著使用与注册商标完全相同的文字，法院认为青岛出版社构成对世纪天鸿公司注册商标专用权的侵犯。
案例一：青岛出版社有限公司与山东世纪天鸿文教科技股份有限公司等侵害商标权纠纷一案[1]，世纪天鸿公司依法取得了注册号为第4697993号的“智慧背囊”注册商标专用权，青岛出版社出版的《送给青少年的智慧背囊》一书在封面、扉页、书脊上显著使用与注册商标完全相同的文字，法院认为青岛出版社构成对世纪天鸿公司注册商标专用权的侵犯。（2014）二中民（知）终字第10356号
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（2016）鄂民终109号
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上述两案例均涉及作品名称的使用行为，案例一中青岛出版社出版的《送给青少年的智慧背囊》一书上使用了“智慧背囊”作为书名，构成商标侵权；案例二中湖北广播电视台将“如果爱”作为节目名称使用，不属于商标法意义上的使用，不构成侵权。同样是作品名称的使用行为，在书上的使用行为构成商标性使用，在节目上的使用行为却大相径庭。不可否认，不同的作品类型，作品名称的使用方式也会存在差异，例如文字作品中，一般将书名作为该作品的识别符号与其他作品相区别，如果该作品的名称是通用名称或缺乏显著性的文字，则会再加上其他标识以示区别。又如在计算机软件作品中，除了在开发的软件下标注名称，同时在软件运行中内置名称。那么这些作品的类型是否会对作品名称是否是商标使用行为的认定产生影响？司法实践中作品名称构成商标性使用应当考量哪些因素？
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作品类型对商标性使用的影响分析
根据《著作权法》规定，本法所称的作品，包括(一)文字作品，如散文、科普读物；(二)口述作品，如老师的讲学、诉讼中的辩护词；(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，如话剧、京剧、广播剧；(四)美术、建筑作品，如油画、水彩画、；(五)摄影作品；(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；(八)计算机软件；(九)法律、行政法规规定的其他作品。根据上述作品类型，笔者检索了部分案例，判决理由及结果如下：
作品类型
具体呈现
判决理由
判决结果
文字作品
图书名称
（1）“新华字典”在作为辞书书名使用的同时也发挥了辞书来源的识别作用，具备商标的显著特征。
——（2016）京73民初277号
商标性使用
（2）大众文艺出版社未经上海文艺出版总社许可，在其出版、发行的《精品故事会》杂志上使用了“故事会”三字，侵犯了上海文艺出版总社作为“故事会”注册商标权人的合法权益。
——（2005）浙民三终字第161号
商标性使用
（3）“世界经理人”的含义应为“全球从事经营管理的群体”，在作为商标注册之前，该词汇已经被人们熟知并大量使用。因此，该词汇本身具有较强的固有含义，从而弱化了其作为商标的显著性，难以在相关公众的意识中建立起该词汇与商品来源之间的对应联系。
——（2007）一中民初字第9692号民事判决、（2009）高民终字第2410号
描述性使用
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品
电影名称
（1）“功夫熊猫”表示的是该电影的名称，用以概括说明电影内容的表达主题，属于描述性使用，而并非用以区分电影的来源。
——（2011）二中民初字第10236号、（2013）高民终字第3027号、（2014）民申字第1033号
描述性使用
节目名称
（2）本案中，“非诚勿扰”原是江苏电视台为了区分其台下多个电视栏目而命名的节目名称，但从本案的情况来看，江苏电视台对被诉“非诚勿扰”标识的使用，并非仅仅为概括具体电视节目内容而进行的描述性使用。
——(2015)深中法知民终字第927号、（2016）粤民再447号
商标性使用
计算机软件
游戏软件名称
被告在其开发运营的《英雄联萌》游戏软件上使用的“英雄联萌”标识与第7987339号文字商标“英雄联盟”和第7987337号文字图形组合商标均构成近似，故被告的行为应当认定为在相同商品上使用与注册商标近似的标识。
——（2016）粤0305民初6500号
商标性使用
根据笔者检索到的信息，在司法实践中文字作品、电影作品、计算机软件作品在名称使用上涉及侵权的案例较为常见，根据部分案例可知，在司法实践中对在图书、电视节目、游戏软件上作品名称的使用行为，法院认可了作品名称属于商标法意义上的使用行为，在部分案件中却不认为是商标的使用行为或者认为是合理使用的行为。从上述案件可知，首先，作品名称作为商标使用已成为司法实践的主要方向；其次，作品类型对是否构成商标性使用实质上并没有任何关联，而从同类型作品上看，并非所有的同类型的作品名称都认定为商标性使用或未认定为商标性使用行为；从不同的作品类型上看，部分作品类型也有认定为商标性使用行为，也有未认定为商标性使用行为。作品类型固然对作品名称的使用产生影响，但最终认定是否构成商标性使用还是得结合具体案例进行个案分析。
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作品名称构成商标性使用的考量因素
（一）显著性因素
《商标法》第九条规定，申请注册的商标应当具有显著特征，便于识别。显著性是商标最本质的属性，能够识别商品或服务来源的标志，应当具备帮助消费者将其所代表的生产、经营者的商品或服务与其他生产、经营者相区别开来的能力。商标的显著性分为固有显著性和通过使用而获得显著性，只有达到显著性的标识才能获得法律的保护，抑或是受到法律的规制。作品名称构成商标性使用的首要考量因素也即作品名称必须具备显著性。作品名称不仅仅是作品内容的精练概括，也是区别此作品与彼作品的重要标识，缺乏显著性的作品名称则不具备识别功能，例如《数学》、《语文》这类通用作品名称，显然是达不到区别商品来源的功能。又如鲁迅的《朝花夕拾》，其作品名称的固有显著性较强，作为作品名称使用时就已经具备了区别其他作品的识别性。有些作品在名称在使用之初，主要发挥商品描述的功能，而在经过长期使用之后，则逐渐具备标示特定商品的功能，《新华字典》案则是一例较为典型的作品名称通过使用而获得显著性的案例。
（二）认知度因素
公众对该作品名称的认知度也是法院作为作品名称是否构成商标性使用的重要考量因素，这里的认知度，笔者概括起来主要包括三点：
（1）对作品名称含义的认知。例如在“世界经理人”案中，法院认为“世界经理人”的文字由“世界”和“经理人”两个词汇组合而成。其中，“世界”表示服务的区域，“经理人”表示服务的对象。“世界经理人”的含义应为“全球从事经营管理的群体”，在作为商标注册之前，该词汇已经被人们熟知并大量使用，该词汇本身具有较强的固有含义。本案中法院正是从作品名称自身的含义去考量该作品名称是否能够起到识别商品来源的作用，对于作品名称具有较稳定固有含义的词汇，从认知上难以将其作为商标进行识别，起不到区别商品来源的功能；
（2）对作品知名度的认知。例如在“新华字典”案中，法院认为商务印书馆自1957年开始出版《新华字典》“商务新1版”至《新华字典》第11版这60年间均为独家出版发行《新华字典》的主体，辞书发行量超过5亿册,该商标的使用一定程度上更强化了“新华字典”与商务印书馆之间的联系。结合“新华字典”知名度等证据可以看出，“新华字典”标识在商务印书馆出版的辞书商品上经过长期、广泛地使用已经使得消费者能够将其与商务印书馆产生对应关系的认知，从而使得“新华字典”作为作品名称起到了商标使用的功能。又如在“非诚勿扰”案中，法院认为江苏电视台对被诉“非诚勿扰”标识的使用，经过反复多次、大量地在其电视、官网、招商广告、现场宣传等商业活动中单独使用或突出使用，使用方式上具有持续性与连贯性，具备了区分商品/服务的功能。
（3）对作品名称使用的主观意图认知。例如在“功夫熊猫2”案中，法院认为由于《功夫熊猫2》使用“功夫熊猫”字样是对前述《功夫熊猫》电影的延续，且该“功夫熊猫”表示的是该电影的名称，用以概括说明电影内容的表达主题，属于描述性使用，而并非用以区分电影的来源。笔者认为法院在本案中考量了行为人源于善意的主观使用意图，在“功夫熊猫2”案中，梦工厂的《功夫熊猫》电影已经在中国大陆进行了宣传，早于商标申请日和注册日，而《功夫熊猫2》又是梦工厂的对《功夫熊猫》的延续，从而法院更偏向性的认定了该行为不构成商标性使用。而相同在系列电影中案中，“人在囧途之泰囧”却没如“功夫熊猫2”那么幸运。同样是作为电影名称，法院认为华旗公司的“人在囧途”成为电影名称起到识别电影商品的来源作用，真乐道公司在明知华旗公司《人在囧途2》的大纲和筹备事宜，且在《人在囧途之泰囧》与《人在囧途》续集毫无关系的情况下，却刻意突出两个影片的联系点，法院认为“人在囧途之泰囧”具有恶意的主观使用意图，从而认为构成不正当竞争。法院对两案不同的主观意图作出了不同认定，同样上文中的“如果爱”节目名称的使用行为，法院同样考量了是否存在攀附商标商誉的主观故意等因素。
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作品名称描述性使用与商标性使用的转化
正如开头所言，作品名称具有双重功能，但这双重功能并非完全独立，而是不断在进行转化，具有描述性的作品名称并非一成不变的永远成为描述性词语。商业活动是一个动态的过程，作品名称的使用也是随着商业活动的开展，也会随之发生性质上的变化。正如同商标其蕴含的显著性和知名度是随着使用的程度的不同而不断发生着变化。商标的第一含义与第二含义的使用影响着案件的定性，而作品名称同样可以按照第一含义和第二含义的使用情形进行认定。但随着作品销量和知名度的不断增加，受众的日益庞大，即便是缺乏显著性的词，其本身的描述性功能或第一含义将会随之减弱，而识别性功能或第二含义将会不断加强，这也正如“新华字典”案将其作为商标性使用的认定路径，上述案件给笔者的启示是在处理具体案件时也应当用动态的视角来看待作品名称的使用性质。
