汪泽专栏 | 类似商品判定的两类学说评介

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作者 | 汪泽  中华商标协会副秘书长，法学博士

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

商标相同或者近似以商品相同或者类似为基础，如果两商标使用商品不属于相同或者类似商品，则商标相同或近似就无从谈起。所谓相同商品，也可称同一种商品，是指名称、用途、功能、原料或者销售渠道等方面相同的商品。商品名称相同的，为同一种商品；名称虽有所不同，但功能、用途、消费群体或者销售渠道等方面相同的，视为同一种商品，如电视机与电视接收机。①与相同商品的判定相比较，类似商品的判定更为复杂，也易起争议。本文对类似商品判定的两类学说进行评介。②

两类学说

1、商品来源混淆说。类似商品的判定应当考虑商标的使用情况，以防止消费者混淆商品来源为依据。“区分一种商品与另一种商品是否类似，不仅要考虑商品本身，还要考虑商品与商标的关系”，如果在某些商品上使用相同或近似商标，会使人误认为这些商品是同一企业制造或者销售的，即使商品本身不会引起误认和混淆，也应将这些商品视为类似商品。划分类似商品的目的并不是寻找商品本身固有的类似性，而是与商标权有关的类似性。③此类学说因假定使用的商标的不同而分为下列几种：（1）假定使用于商品上的商标为争议案件中具体的商标；（2）假定使用于商品上的商标为某一特定的商标，而不考虑争议案件中具体的商标；（3）假定使用于商品上的商标仅为同一商标；（4）假定使用于商品上的商标包括同一商标及近似商标。

2、商品客观属性说。不以防止商品来源的混淆为依据，只根据商品本身属性判定商品是否类似。此类学说又可进一步分为两种：（1）以消费者对商品来源同一性的认识为标准，即消费者不考虑商标，仅对比商品本身是否可以认识这些商品源自同一营业（抽象的、观念的）；（2）以商品本身的属性为依据，即商品类似与否，应以商品材料质料的共通性、生产技术和工艺的关联性、用途的同一性等尺度为判定标准。

关于商品来源混淆说

1、商品来源混淆说之（1）认为，类似商品的划分考虑争议案件中的具体商标，有失妥当。因为个案中，原告商标的显著性、知名度以及原、被告双方商标之间的近似程度各不相同。商品本身不类似，但因原告商标具有较高知名度使得消费者将被告商标与原告商标相混淆。在此种情形下，造成消费者混淆的根本原因在于原告商标的知名度和吸引力，而非商品本身，显然不能将本身不类似的商品认定为类似商品和适用侵犯商标专用权的规定，而应适用不正当竞争的规定为原告提供救济，如驰名商标的特殊保护。如果类似商品的判定受制于争议案件中具体的商标，则可能出现两类相同的商品在此案中被认定为类似商品，而在彼案中认定为非类似商品，势必造成类似商品判定的混乱，而使人们无所适从。

2、商品来源混淆说（2）和（3）并无本质区别，两者均不考虑争议案件中的具体商标，只不过（2）予以强调而已。日本学者涉谷达纪采此类学说，并认为假想使用的商标应是抽象的、观念的、假定存在的某商标，该商标既不是公众熟知的商标，也不是无名商标，而是具有平均知名度及吸引力的、假定的、同一商标（不能使用与其近似的商标）。④采此学说最大的困难在于如何不考虑争议案件中具体的商标而另外选择“假定的同一商标”，“此种全然属于想象的东西，如何实际地对（消费者）心理产生影响，也很难理解”。⑤而且，使用同一商标，则“同一商标”对消费者心理产生的影响也是同一的，消费者混淆与否取决于商品本身是否类似，与商标无关。例如，将同一商标使用于西服和衬衫上，消费者的混淆的根本原因在于西服和衬衫本身就可能由同一企业生产，即使没有使用同一商标，消费者也会这样认为。因此，类似商品的划分本身难以起到防止消费者混淆的作用。商品来源混淆说之（4）认为假定使用商标还应包括近似商标，更会发生类似商品的判定受制于商标的近似程度、知名度等诸多不确定因素的问题，亦不足取。

关于商品客观属性说

商品客观属性说的两种观点并非不考虑是否会造成消费者混淆，只是认为消费者混淆与否只与商品本身属性有关，而与商标使用无关，此类学说的核心在于类似商品的判定不应考虑商标因素。我国《商标法》没有规定类似商品的定义及判定标准，本文认为类似商品的判定应以普通消费者对商品本身属性的认识为原则，以考虑商标因素为例外。理由如下：

1、自商标与商品的关系而言。商标必然是使用在商品上的“商标”，商标不可能脱离商品而独立存在，近似商标的判定必须考虑商标使用的商品。商品并不必然是商标之下的“商品”，商品可以脱离商标而独立存在，无论商品上使用何种商标都不能改变商品本身的属性。“类似商品只有在相同或近似商标的参照下才有意义”，类似商品的判定标准因商标近似程度不同而有所区别的观点，⑥有颠倒商标与商品关系之嫌。近似商标只有以类似商品为基础才有意义，如果两商标使用的商品不类似，判定两“商标近似”实际上是“符号近似”，也就无所谓近似商标。

2、自划分类似商品的目的而言。商标权之禁用权的效力在于禁止他人在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标，商标权的绝对性要求商标权之禁用权的范围相对确定，这只能通过类似商品的划分得以实现，也决定了划分类似商品的目的之一在于确定商标权之禁用权的范围。类似商品的抽象性决定了商标权之禁用权的范围本身就难以确定，而近似商标的判定具有较强主观判断成分，为类似商品的判定附加一个不确定的因素，更增加了商标权之禁用权范围的不确定性，有悖于商标权绝对性对其确定性的要求。例如，对于在后商标注册申请人或者使用人而言，类似商品的认定若在大众认知之外考虑商标的因素，则其是否可以取得商标注册或侵害在先商标权将会呈现出高度的不确定性。⑦ 反之，以商品本身属性作为判定类似与否的标准，可以在一定程度上避免主观因素的干扰，使得判定结果具有相对客观性和公正性，也便于其他商标注册申请人或者使用人避免与在先商标权发生权利冲突。

3、自商标保护的制度安排而言。商标法通过商标专用权制度禁止他人在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标，从而保护在先商标权。商标法通过驰名商标制度禁止他人在非相同或者非类似商品上复制、摹仿或者翻译驰名商标，从而保护驰名商标权利人的利益。在个案中，如果原、被告双方商标使用的商品本身属于类似商品，且双方商标的近似程度容易导致消费者混淆的，适用保护商标权制度的规定；由于双方商标使用商品本身不属于类似商品，但因原告一方商标的知名度和显著性以及双方商标的近似程度决定了被告一方商标的使用会产生误导公众的后果，则可以通过驰名商标制度禁止被告一方商标的使用，而不能将本身不属于类似商品的商品判定为类似商品。换言之，因商标近似所生“混淆之虞仍然是以系争商品具有某种类似性为其要件及界限，而类似商品之概念仍然有其绝对的界限。在类似商品以外的，则属著名商标保护领域，已不再是（因商品类似）混淆之虞的问题”，商标的知名度越高、识别力越强，并不会使商品越类似，而是使混淆之虞变得越有可能。⑧商标专用权制度和驰名商标制度分工明确，如果判定类似商品考虑商标因素尤其是考虑争议案件中的具体商标，则可能发生两种制度在适用上的混乱。

结语

商品类似的判定是商标行政确权案件和侵权案件中的基本问题，采用何种标准值得讨论。有观点认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发[2010]12号）第十五条⑨和“啄木鸟图形”商标争议诉讼案中明确认可了商品类似关系认定的“主观标准说”，“即在认定商品是否类似时考虑商标的显著性、实际使用、知名度，商标使用人的主观状态等因素的影响，因此‘客观标准说’在实践中已经式微”。⑩但是，前述司法意见第十五条规定难以解读为对“主观标准说”的认可，容另文述及。

注释：

① 参见国家工商行政管理总局商标局编著：《中华人民共和国商标法释义》，中国工商出版社2003年版，第125页。

② 除特别注明外，以下有关类似商品判定标准学说参见[台]周君颖：《商标权之侵害及其民事救济》，第89-90页，台湾大学法律学研究所1981年硕士论文。

③ 廖能敬、侯丽叶等编：《商标注册用商品图形分类知识讲话》，中国工商出版社1989年版，第41页。

④ [台]周[ [台]周君颖：《商标权之侵害及其民事救济》，第92页，台湾大学法律学研究所1981年硕士论文。

⑤ [台]周君颖：《商标权之侵害及其民事救济》，第93页，台湾大学法律学研究所1981年硕士论文。

⑥ 豫石：《商标注册用商品分类与类似商品的形成与沿革》，载[香港]《中国专利与商标》，1997年第3期。

⑦ 参见[台]刘孔中：《商标法上类似商品或服务相关问题之研究》，载《人文及社会科学》，1998年1月，八卷，一期，第31页。

⑧ 此为德国通说，详见[台]刘孔中：《商标法上类似商品或服务相关问题之研究》，载《人文及社会科学》，1998年1月，八卷，一期，第28-29页。

⑨ 该条规定：“人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”

⑩ 陈锦川主编：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年版，第186页。该观点将“客观标准说”解释为“商品之间是否具有类似关系是客观的，不受商标的显著性、实际使用、知名度、商标使用人的主观状态所干扰”，接近于本文的“商品客观属性说”。