钟鸣观点 | 时装设计、法外空间与知识产权模式
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作 者 | 钟 鸣 北京市高级人民法院知识产权庭
(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)
这是钟鸣法官为知产力撰写的第13篇文章，本应就此为钟法官的知产力2015之约划上一个圆满的句号，却意外得知今年也是钟法官工作的第13个年头。13载寒来暑往，深耕一方专业沃土，或许这也是很多知产人的写照：坚守与执着，专注与分享。值此年末，也借钟法官这篇2015的收官之作，向一年以来辛苦耕耘的知产人表达自己最由衷的感谢和尊敬。
今年，知识产权领域对于服装或者时装设计的知识产权保护给予了一定的关注。仅“知产力”公众号就刊发过三、四篇关于服装设计受知识产权，尤其是著作权保护的相关报道和分析。[1]据了解，时装设计行业其实是一个虽然基本没有知识产权（主要是著作权）保护，但仍然创新不断，且对经济影响比较大的行业。[2]时装设计行业的通常做法与知识产权保护模式相悖，但是该行业内的创新却非常频繁，由此成为学者们研究的热点。根据该行业的特点，学者们也提出了所谓知识产权的“法外空间”理论（Theory of IP’s Negative Space)[3]，本文简单介绍时装设计行业的基本特点，然后介绍“法外空间”理论及其批评，最后给出自己的评论。
一、时装设计行业[4]
时装设计行业，是一个全球性的生产大规模创新产品的行业，其市场规模据称超过了电影、书籍、音乐甚至绝大多数科学创新行业，年产值约7500亿美元。[5]该行业内虽然抄袭不断，但竞争激烈，投资、创新也非常活跃。时装行业的利润来自于持续的创新，但是其基本创新要素——服装设计——却通常不在知识产权的保护范围内。服装设计在多数情况下属于风格或者功能性的创新，一般不能获得著作权法保护。虽然时装设计可以获得外观设计专利权的保护，但是由于外观设计专利需要经过一定的时间申请和批准，而该行业的发展变化剧烈，即使申请外观设计专利，但获得批准之后可能风气已经发生变化，没有了保护的需要，而且申请和维持专利需要支付相当的一笔费用，所以时装设计行业内也不太会去寻求外观设计专利权的保护。[6]
时装设计行业非但不把“抄袭”当作一件很重要的事情，反而大都认为对时装设计的抄袭是理所当然的，有时甚至会将其委婉地称作“借鉴”或“致敬”。在第二次世界大战之前，美国的服装制造商一贯是抄袭模仿欧洲的设计。Arnold Plant描述过当时的情形：“巴黎时装界排名前20 的公司每半年就会采取缜密的预防措施来阻止盗版，但是世界上许多著名的‘设计室’在市场上推出仿制品的速度却总是很快的；贝利克街（Berwick Street，伦敦市中心的一个市场）紧随其后。但即使如此，巴黎的原创者依然能够并且也确实保证其正版产品相较于那些所谓的‘签约艺术家复制品’享受特殊的高价，和它们本身的价值一样。”[7]对于很多时尚圈中人而言，抄袭往往是可以接受的，偶尔甚至值得褒扬；而这么想的人还不在少数。有的设计师对抄袭抱有听之任之的态度，Lanvin的设计师Alber Elbaz就曾宣称，“我不在乎别人模仿我的设计”，但他很快有补充说：“实际上，我还是在乎的。我创作的是‘元设计’，模仿者当然可以抄袭我的历史，但他们抄不到未来。”他可能是在暗示抄袭有助于激发全新的创造力。有的设计师将被人抄袭看作荣誉。著名设计师Tom Ford就说过：“看到自己的作品被抄，这最让人开心不过了。”Prada的首席执行官Patricio Bertelli说得更直白：“如果没人仿冒我们的产品，我会更担心。”
自1940年代以来的70多年里，知识产权保护日渐强大，但是时装设计行业却仍然游离于知识产权之外。著名的H&M公司在全世界的1000多家商店都在销售那些昂贵成衣的廉价复制品。Zara也是类似的一个时尚设计模仿公司。不仅零售商抄袭设计师，设计师和设计公司之间也相互抄袭。[8]这里的一个重要原因就是时装设计行业存在着“时尚循环”（Fashion Cycle）的特点，即流行的时装设计在很短的时间内就会变得过时，但是在一个较长的时间内又会重复流行，这就导致了时装设计行业存在的两个主要做法：诱导性过时（induced obsolescence）和锚定（anchoring)。
服装不仅仅是遮蔽身体的功能性商品，还是一种地位的象征，是一种身份商品。赶时髦的人总是在第一时间购买那些最“潮”的商品，它被看作是“潮人”的象征。因此，当流行趋势过去之后，或者当原本时髦的商品满大街都是的时候，“时尚圈”就会摒弃它。一个典型的例子就是被称为“UGG”的靴子，这种外型的靴子在2003年-2004年流行，当时几乎每位女性都有一双，但是到了2004年秋天，时评就已经转向批评这种UGG靴子是“侵犯人权”的，鼓动消费者放弃它们；到2005年初这一潮流就至少在行业内过去了。2005年美国周刊的一篇文章说，黛米·摩尔穿着一双UGG逛一家商店，结果被柜台的工作人员嘲笑，他们感到不可置信，她已经太过时了居然还不自知。[9]
所谓诱导性过时就是，当一项设计被复制到廉价的衍生产品上的时候，购买人群增大，设计的传播就开始腐蚀它自身的价值，这一时尚产品对于那些时尚敏感人士来说就成为诅咒，从而促进了该产品的淘汰。如果抄袭是非法的，时尚循环的速度就会变得非常缓慢，因此抄袭对设计师有利，它促进设计师们推出更新的设计。
时尚界既然要进行循环的更新换代，就必须让消费者意识到每一种变化，即首先要有潮流的形成。因此时装设计行业会在某一时间推出不同类别的设计，总有几款会脱颖而出，成为该段时间的标志性设计，这些潮流经过一连串的改进、复制、借鉴、评论成为时装秀的主题。设计师就需要与零售商、媒体、批评家沟通，不同的设计师会同时推出某一主题的设计，促使大家去模仿、抄袭，这样才能形成潮流，因此抄袭行为能够将时装季“锚定”在有限的主题范围内，并促使流行风格的形成。每一季时装设计行业的流行时尚发布会就是起这个作用。
总而言之，抄袭在时装设计界扮演两种核心角色。首先，抄袭让设计师得以模仿和改造他人的成功设计，从而加速时尚循环。某种设计迅速获得成功，之后又迅速走向衰落，这就是诱导性过时，它迫使设计师们重新开始创新的过程。而服装设计之所以过时，并非因为有“更好”的设计，而是它本身过于流行。抄袭还将时装设计领域的多种多样的商品汇集成有限的潮流，而潮流的出现则让大多数人了解当季或者当年应该穿什么，这就是锚定。
基于当代知识传播的发达，原创的设计师相对于抄袭者并没有先行优势，但是时装设计行业的这种快速时尚循环却能够使设计师通过引领潮流来获取利益，而引入知识产权模式禁止抄袭反而阻碍了这种循环，也就妨碍了设计师获得利润的机会，所以虽然在该行业内也不时会听到对抄袭的谴责，但是并没有谁真正追究过抄袭者的责任。
二、知识产权“法外空间”理论
基于对时装设计行业的考察，2006年，两位美国学者Kal Raustiala和Christopher Sprigman在关于时装设计领域的知识产权保护与创新的论文中首先创造并使用了知识产权的“法外空间”一词（IP’s Negative Space）。经过近十年的发展，学者们，主要是美国学者对没有知识产权保护的或者知识产权保护弱的行业的详细考察，已经形成了一套关于“法外空间”的理论。[10]
应当说，“法外空间”理论并不新颖。与之近似的理论在此前与此后都曾提出来过。比如基于专利权与著作权正当性的反思，1980年代以来，美国知识产权法学界逐步构建了公有领域理论（Public Domain Theory）作为专利权尤其是著作权保护的对立面，并认为一个健康成长的公有领域是保证著作权得以成立的前提。[11]2007年，斯坦福大学法学院教授Mark A. Lemley发表了题为“Property，Intellectual Property，and Free Riding”的文章，该文考察了知识产权正当性论证中的公共物品及搭便车理论并认为，知识产权由于其历史原因被误认为是一种自然财产权，但是由于其作为自然财产权论证的基础不存在，因此应当将知识产权看作是政府提供的激励创新的政策工具，如果仍然把这种工具称为“财产”（Property）就会使公众对其性质有所误导，所以Mark A. Lemley建议将之称为“IP”，并希望在后一称谓流行起来之后，使用它的人就不会再注意其原来所具有的“财产”的含义。[12]2010年前后，美国知识产权法学界又提出了“无需知识产权的知识生产”（Intellectual Production Without Intellectual Property）的理念，该理念通过实证研究尤其是对互联网科技发展的研究认为，通过合同、先行策略等措施能够提供“开放创新”（Open Innovation）激励。[13]随着近年来科技的迅猛发展，未来的社会不但物质大量丰富，而且知识的获取也非常便捷，进入被称为“零边际成本的社会”或者“没有稀缺的社会”，基于这种现状，Mark A. Lemley在2015年的一篇论文中提出，由于知识产权的存在在于其人为的制造稀缺，在“零边际成本”的情况下，稀缺不再存在，即使没有有效知识产权保护的情况下，人们也有机会创造和创新，因此专利权和著作权在这个“后稀缺社会”还能起什么作用，是令人质疑的。[14]
根据学者的总结，知识产权的“法外空间”是，在这样的领域中缺乏知识产权来保护创新，或者大部分创新没有知识产权保护或者保护强度不高，或者虽然有可能引入知识产权保护但是创新者倾向于不做如此的选择，在这种情况下创新仍然在该领域内持续出现并且繁荣壮大，如果引入知识产权保护模式，反而将阻止创新。由此，有学者从激励创新的目的出发，主张某一行业是否适合利用知识产权了促进其创新需要针对该行业的情况进行实证研究，即以不同行业的具体情况来确定知识产权保护的有无或者强度。[15]知识产权的“法外空间”，并不仅仅是说这个领域缺乏保护或者保护不足，还要求这个领域在现存状态下的创新是活跃的、繁荣的，只有存在这两个条件时，才构成“法外空间”。
理论上将法外空间分成三类：
1、“无人区”（Doctrinal No Man’s Land）。如果我们把知识产权看作网罗所有行业的一张大网，那么这张网并非“疏而不漏”，有很多行业的创造或创新落入现有知识产权法不保护的“缝隙”之中，这些行业就是所谓的“无人区”。最经常被人提到的“无人区”是时装设计行业，当然还有其他的一些行业，比如美国版权法所不保护的由非独创性材料构成的数据库、字形等。
2、“容忍区”（Areas of IP Forbearance）。所谓“容忍区”是指，在某一行业中创造者虽然可以选择利用知识产权来追究侵权行为或者通过知识产权的许可获得收益，但创造者选择不采取这种措施。属于这一领域的行业包括魔术表演、现场喜剧表演、自由软件等。
3、“使用开创区”（Use-Based Carve Outs）。这是由使用者开创，由立法者确认的不予保护的领域。著作权法上的合理使用是其中的典型，除此之外还包括专利法上不保护的疾病的治疗方法等。
上述三类都是由创造者、立法者和使用者共同行为的结果，彼此之间的区分并不是完全清晰的，比如时装设计领域，其实可以获得某些知识产权的保护，但创造者容忍或者放弃了这种选择。在考察这些领域时，可以观察到的现象是，创造者作为行为人，他们之所以选择进入“法外空间”是因为他们自己认为相对于其目标而言，知识产权的保护是不可取。比如，当发现创造是由知识产权排他性所导致的金钱收益之外的其他因素驱动时，当授予知识产权危及其他的创新时，创造者想要对其创造进行再投资而不是投资于已有创造的知识产权取得和执行时，或者当立法者认为公众自由获取知识的利益高于授予排他性的知识产权所获得的收益时，“法外空间”就得以建立。
也就是说，将知识产权的保护作为一种可选择的工具，行为人在实现自己的目标时，更多的情况是选择不使用知识产权这一工具来实现自己的目标，或者认为这一工具对实现自己的目标没有帮助甚至有相反的作用，而最终结果表明，行为人不采用知识产权这一工具也实现了自己的目标，如果采用这一工具则不会实现目标。[16]
加州伯克利大学的Robert P. Merges认为，“法外空间”理论有它的积极意义：第一，确实存在这样的空间，知识产权并不需要填补所有的空白，所有的经验研究都增进了我们对经济和社会如何运作的理解和知识产权在不同经济环境下所体现的功能的认识。第二，“法外空间”理论能够帮助我们了解知识产权的局限性，对具体情形的研究揭示出，在大多数“法外空间”情形下，社会惯习都构成对知识产权的有效替代，封闭的知识财产权规则在小社区确实不如社会惯习更有效力，但是社会惯习的稳定性还需要等待时间的验证。由此，他也提出了几点批评的意见：
1、除了自由软件行业和时装设计行业外，“法外空间”的行业规模其实并不大，不足与执行知识产权强保护的行业相比较。
2、时装设计行业正在向知识产权强保护模式演化，也许在不久的将来，时装设计行业可能越过“法外空间”与强保护的鸿沟。
3、说设计师欢迎抄袭者的假设是错误的，实际上，很多设计师公开谴责抄袭行为，并利用当前有限的法律手段来制止抄袭。
4、设计师团体也已经开始游说，为其设计提供各种形式的保护，这表明时装设计行业并不满足于现有的保护模式，大量、快速的抄袭对原创设计师总是一个很大的威胁。[17]
三、本文的评论
应当指出的是，“法外空间”理论并不认为知识产权保护可以不存在，而是在确认存在知识产权保护的前提下，各个行业的行为人根据自身行业特点可以采取多种选择：既可以选择利用知识产权对其创新成果予以保护，也可以放弃这种保护，选择其他方式。这给我们一个启示：在对创新成果予以保护的各种路径选择上，存在一个连续的谱系，最强保护的一端是知识产权，最弱的一端就是没有保护、不承认知识产权的存在，在这两端之间还存在着强弱不同的各种倾向，比如模仿知识产权规则建立的习惯规范、通过合同改变知识产权保护的各个不同选项等等。这也许就是学者们一直致力于探讨公有领域、“法外空间”以及“无需知识产权的知识生产”的价值所在。
虽然几乎所有研究关于“法外空间”的学者都承认，“法外空间”的出现是以知识产权保护的存在为前提的，但正是因为知识产权保护的存在，否定知识产权的人就不会选择单纯的放弃自己的“知识产权”。在知识产权是对知识加以保护的默认制度的情况下，一个人放弃对自己的知识成果享有知识产权，虽然意图使它进入公有领域，但如果什么都不做的话，却并不会导致这一成果永远存在于公有领域。
按照先占原则，任何人都可以将他人放弃的、但未必是已经公开的知识成果先占为其所有从而成为对这一成果享有知识产权的“权利人”，并禁止另外的人利用这一成果。对于已经公开放弃的知识成果，他人的这种“先占”虽然可以使用专利法中的现有技术或者著作权法中的在先发表的事实来否定其效力，但是第一，在变化剧烈且并非所有成果都有文本记录的行业，比如计算机软件和互联网行业，其实比较难以举证证明现有技术的存在；第二，对于著作权而言，只要能够证明存在独立创作的事实，就可以在同一知识成果上形成不同的著作权，因此先占他人放弃的知识成果在实践中是不容易被否定的。而且即使是公有领域的知识成果，在这一成果上继续开发、创新并获得知识产权的人，也会因此在一定程度上控制公有领域成果的传播。
在存在知识产权制度且该制度是对知识成果的权利归属确立默认的制度模式的情况下，要想保证自己的知识成果永远处于公有领域，不被他人攫取为知识产权的对象，就需要利用某种方式确保这一目标的实现。这种方式的典型就是计算机软件领域的自由软件协议。自由软件，按照自由软件许可协议的约定，是任何人均可以不受限制的获得、使用、修改、再传播的软件，而且再传播的软件仍要符合自由软件的要求。这种做法就是在承认计算机软件享有著作权的情况下，该软件的著作权人放弃除署名权以外的其他权利，比如修改权、复制权等，他人获得自由软件后可以自由的复制、修改该软件并将修改后的软件以自由软件的形式再传播出去。这种做法的结果就是，当软件传播出去之后，软件的“著作权人”就已经丧失了对该软件的财产权（著作权），他人取得该软件的同时取得其中的财产权（著作权），再传播的结果同样如此。也就是说，自由软件运动虽然是基于著作权的，但它的做法反而是要取消著作权。应当说，这是知识产权保护目前成为默认的、唯一的对知识成果保护模式的结果，如果人们有多种可选择的保护模式，自由软件运动也就不会采取这种“以子之矛，攻子之盾”的做法了。自由软件运动的创始人、著名黑客Richard M. Stallman就是基于这种思想来设计自由软件许可协议的，他曾说过：“Copyleft”利用了版权法，但是把它反了过来，去实现与它通常目的相反的一面。[18]
相比较而言，知识共享组织（Creative Commons）所提供的各种协议就不像自由软件许可协议那么极端，而是基于强保护与零保护之间不同的保护模式提供了各种协议的范本，供创造者选用。因此，要保证“法外空间”的存在及其为不断创新提供活力，简单的容忍是不够的，还要提供一定的制度保证，使“法外空间”成为除知识产权模式以外的另一种激励创新并获得利益的选择，从而行为人能够通过不同的选择实现自己的最终目标。
注 释：
[1] 比如大象也会飞：“平民版‘新中装’已经上架，但它有没有侵权风险呢？”（2014年11月13日）、军规二十二：“山寨‘春晚同款’那么火，为啥鲜见维权者？”（2015年2月26日）、大象也会飞：“简评唐嫣山寨礼服事件：如何让每一条裙子都拥有自己的色彩”（2015年6月16日）、屈雅静：“美国法院对拉拉队服装设计版权‘Say Yes’”（2015年8月20日）。
[2] Kal Raustiala & Christopher Sprigman, The Piracy Paradox: Innovation and Intellectual Property in Fashion Design, 92 Va. L. Rev. 1687 (2006).
[3] 英语中的“IP’s Nagetive Space”不太容易找到与之对应的中文翻译，我借用了德国民法解释学理论中的一个概念“法外空间”（rechtsfreier Raum)来指代这一范围，妥当与否尚待检验。所谓“法外空间”，按照黄茂荣教授的解释，是指法律管不着的，或者不需要用法律，或不适宜用法律来规范的项目。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（增订六版），第515-516页，2011年。
[4] 如非特别指明，本文关于时装设计行业的介绍主要来源于[美]卡尔·劳斯迪亚（Kal Raustiala）、克里斯托夫·斯布里格曼（Christopher Sprigman）：《Copy Right！模仿如何激发创新》（The Knockoff Economy: How Imitation Sparks Innovation），老卡、蒋漫、连琏译，电子工业出版社2015年4月版。该书除了介绍时装设计行业以外，还有介绍了诸如烹饪业、脱口秀等等也普遍缺少知识产权保护但同样创新不断，但其他这些行业的经济影响较小，在此不再讨论。
[5] Safia A. Nurbhai, Style Piracy Revisited, 10 J.L.& Pol’y 489, 489 (2002).
[6] 时装设计行业的商标权保护是非常强的，但是商标权不在本文讨论范围内，在此仅予以点明。
[7] Arnold Plant, The Economic Aspects of Copyright in Books, Economica. New Series 1 (2): 167-195, (1934).
[8] Kal Raustiala & Christopher Sprigman, The Piracy Paradox: Innovation and Intellectual Property in Fashion Design, 92 Va. L. Rev. 1687 (2006).
[9] The Budget Fashionista, Alyssa Wodtke Gives Us Her Thoughts on the Demise of the Ugg (Jan. 26, 2005), http:// www.thebudgetfashionista.com/archives/000540.php
[10] Kal Raustiala & Christopher Sprigman, The Piracy Paradox: Innovation and Intellectual Property in Fashion Design.Kal Raustiala & Christopher Sprigman, The Piracy Paradox Revisited, 61 Stan. L. Rev. 1201（2009）.Elizabeth L. Rosenblatt, A Theory of IP’s Negative Space, 34 COLUM. J.L. & ARTs 317 (2011).
[11] James Boyle, The Public Domain, Yale University Press, 2009.
[12] Mark A. Lemley, Property, Intellectual Property, and Free Riding, 83 Tex L. Rev. 1031(2004-2005).
[13] Rochelle Cooper Dreyfuss, Does IP Need IP? Accommodating Intellectual Production Outside the Intellectual Property Paradigm, at: http://ssrn.com/abstract=1639590.
[14] Mark A. Lemley, IP in a World Without Scarcity, 461 N.Y.U.L. Rev.(2015).
[15] [美]丹·L.伯克、[美]马克·A.莱姆利：《专利危机与应对之道》，余俊、马宁译，第149-158页，中国政法大学出版社2013年版。
[16] 关于知识产权“法外空间”的介绍来自于Elizabeth L. Rosenblatt, A Theory of IP’s Negative Space, 34 COLUM. J.L. & ARTs 317 (2011).
[17] Robert P. Merges, Economics of Intellectual Property Law, at Francesco Parisi ed.,Oxford Handbook of Law and Economics, Forthcoming.
[18] “The simplest way to make a program free software is to put it in the public domain, uncopyrighted. This allows people to share the program and their improvements, if they are so minded. But it also allows uncooperative people to convert the program into proprietary software. They can make changes, many or few, and distribute the result as a proprietary product. People who receive the program in that modified form do not have the freedom that the original author gave them; the middleman has stripped it away.”Richard M. Stallman, Free Software, Free Society, p127, Free Software Foundation, 2010.
