钟鸣：最高法《商标授权确权规定》之问题研析（一）
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作 者 | 钟 鸣 法学博士、北京知产宝网络科技发展有限公司高级副总裁
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2017年1月11日，最高人民法院召开新闻发布会，发布了“法释〔2017〕2号”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称《授权确权规定》）。该规定共计三十一个条文，自2017年3月1日起施行，发布会上最高人民法院相关领导还介绍了制定本司法解释的主要内容和规范目的并回答了记者的提问。
《授权确权规定》的发布是商标授权确权行政审查和司法审判领域的一件大事，相关专家、学者也都在第一时间发表相应的感想、解读、学习笔记等。作为知识产权法实务工作者，笔者也学习了《授权确权规定》的相关条文，有一些感想，遂不揣浅陋连缀成文公之于众，以就教于方家。本文分成七个部分，分别就商标授权确权行政案件的诉讼性质与审查范围、不良影响与不正当手段的法律适用、三维标志申请立体商标的显著性判断、混淆/淡化标准的再澄清、驰名商标保护的法律适用、在先权益保护的新标准以及程序性事项分别加以研讨。
一、诉讼性质与审查范围
涉及商标授权确权诉讼行政与审查范围的主要包括《授权确权规定》的三个条文——第一条、第二条和第三十条。第一条明确了商标授权确权案件属于行政案件，并明确列举了主要的案件类型，因此这类案件应当适用行政诉讼法对商标评审委员会作出的相关行政行为进行审查；第二条则确定了对行政行为的审查范围，即根据原告的诉讼请求及理由确定法院的审查范围，例外的也可对原告没有主张但商标评审委员会作出行政行为有明显不当的内容进行审查并作出裁判，但是这种例外要先让各方当事人陈述意见，以避免裁判的突袭。第三十条则确定了法院裁判的拘束力。
《授权确权规定》这些内容，基本上是现有商标授权确权司法审判实践的总结。在2013年第三次修改《商标法》施行前的修改过程中，有观点曾经提出要把商标授权确权诉讼从一直采取的行政诉讼模式转变为民事诉讼模式，以使真正存在争议的双方在诉讼中进行交锋并体现商标评审委员会在此类纠纷处理过程中“准司法”的中立地位。但是《商标法》对此未予规定，该法施行后法院仍然延续之前一贯的行政诉讼模式，《授权确权规定》第一条则认可了这种诉讼模式并将其固定下来。
根据《行政诉讼法》第六条的规定，“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”《授权确权规定》的新闻发布会上，最高人民法院指出：“在目前的法律框架下，商标授权确权案件是作为行政案件审理的，但是由于此类纠纷，特别是商标不予注册复审和商标无效纠纷，更多是当事人之间就商标能否授权或者是否应当无效而产生的争议，商标评审委员会居中裁决，其性质更类似于准司法裁决而非行使行政职权，因此商标授权确权行政案件有其不同于一般行政案件的特点。”最高人民法院在如皋市爱吉科纺织机械有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会、王玉山实用新型专利权无效纠纷提审案中指出了这种不同于一般行政诉讼的特点是：“在现行的行政诉讼法律框架下，人民法院审理专利无效纠纷案件，应当依法按照合法性审查原则，对所争议专利权是否符合专利法规定的专利授权实质性条件等问题作出判断。”[1]也就是说，法院对商标授权确权行政行为的审查，即审查商标评审委员会作出行政行为的程序、实体是否合法时的一个主要内容是审查诉争商标是否应准予注册或者应否维持注册。《授权确权规定》第二条应该就是对《行政诉讼法》关于法院对行政行为全面审查规则进行了部分突破，凸显了商标授权确权行政行为作为类似司法裁决一个审级结果的特点，对于类似后审的诉讼采取以当事人请求为原则确定审查范围，而以依职权审查为例外的规定，“既表明了此类案件的特点，也体现了充分发挥司法主导作用，减轻当事人诉累，强化人民法院实质性解决纠纷，避免程序空转和循环诉讼的总体思路。”
另外，《行政诉讼法》第八十七条规定，“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”该规定在商标授权确权行政案件二审诉讼中适用较多。二审法院经常会据此对商标评审委员会所作涉案行政行为进行全面审查，而不管当事人是否曾经向一审法院提出相应的诉讼请求和理由，也不管一审法院是否对此进行过审查。在张新河诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、创博亚太科技(山东)有限公司关于“微信”商标异议复审行政案中，北京市高级人民法院在二审判决中就认为：“本案中,虽然原审判决仅就被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十条第一款第(八)项的规定作出了认定,但《商标法实施条例》第五十三条第一款规定:‘商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件,应当针对商标局的不予注册决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及原异议人提出的意见进行审理。’商标评审委员会在第67139号裁定中,除对被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十条第一款第(八)项的规定作出认定外,还根据原异议人张新河提出的意见,同时对被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十一条第一款的规定作出了认定,因此,根据全面审查原则,本院对被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十一条第一款的规定一并予以审查。”[2]《授权确权规定》第二条应该是为了对这种全面审查模式作一定的限制，要求法院在审查当事人请求之外的行政行为问题时必须明确告知并让当事人陈述意见，这种对《行政诉讼法》相关规定的超越也能够让我们充分认识到商标授权确权诉讼与普通行政诉讼不同的特殊性质。
但是，《授权确权规定》似乎并未完全完成最高人民法院所设定的“充分发挥司法主导作用，减轻当事人诉累，强化人民法院实质性解决纠纷，避免程序空转和循环诉讼的” 总体目标。虽然《授权确权规定》第三十条规定了，对于法院生效裁判中已经作出明确认定的相关事实和法律适用，商标评审委员会依据该生效裁判重新作出的裁决后，相对人或者利害关系人不得再对商标评审委员会重新作出的行政行为提起诉讼，但是并未明确生效裁判的裁判方式如何拘束之后重新作出的行政行为。最高人民法院在前述如皋市爱吉科纺织机械有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会、王玉山实用新型专利权无效纠纷提审案中明确指出：“对于宣告专利权有效性问题，仍应遵循现行法律规定的裁判方式进行。专利复审委员会有关本案二审法院直接判决本专利无效缺乏法律依据的申请再审理由，应予支持。”最高人民法院在新闻发布会上做了进一步解释：“因为受制于目前行政诉讼的框架，人民法院无法在行政诉讼中直接认定商标的效力，只能判令商标评审委员会重新作出裁决，当事人对商标评审委员会所做裁决可能再次提起行政诉讼，导致循环诉讼的出现，影响授权确权效率。尤其是商标评审委员会完全依据人民法院生效裁判的事实和理由重新作出的裁决，其事实上是执行法院生效判决的行为，并没有自由裁量的空间，属于最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（简称《行政诉讼法解释》）第三条第一款第（九）项‘诉讼标的已为生效裁判所羁束的’情形，应当不予受理或者驳回起诉。故《授权确权规定》第三十条规定，人民法院生效裁判对于相关事实和法律适用已作出明确认定，当事人对于商标评审委员会依据该生效裁判重新作出的裁决提起诉讼的，人民法院依法裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。当然，如果商标评审委员会所做裁决引入了新的事实或者理由，则不适用该条。”
因此，法院其实仍然无法对诉争商标的可注册性作出判决，只能在判决理由部分说明诉争商标的可注册性问题。虽然第三十条对于解决循环诉讼有一定的意义，而且司法实践中也已经开始采取这种做法，[3]但是，这一规定及其背后的理由与行政诉讼的诉讼标的和既判力理论都有一定的不相符合之处。行政诉讼的诉讼标的，通常指的是诉争行政行为的合法性，与此相应的，行政判决的主文就是对诉争行政行为效力的确定，而这一判决主文所包含的内容就是行政诉讼判决既判力的客观范围。[4]既然通过诉讼标的所确定的既判力的客观范围仅涉及的是行政行为的效力问题，那么对于在商标授权确权行政诉讼中审查的诉争商标的可注册行为又如何通过上述《行政诉讼法解释》的相关规定为诉讼标的所羁束呢？这在行政诉讼法学界有两种解释：一种解释认为，法院裁判理由所确定的商标可注册性问题，虽然不是既判力的范围，但是属于“争点效”[5]的内容，即判决理由中所产生的效力。但是这种解释明显是与《行政诉讼法解释》的相关规定不一致的，因此只能算是对该规定的一种扩张解释。另一种解释认为，判决主文中所包含的内容，这句话的确切含义是，“判决主文和判决理由里表示判断主文内容的部分”，[6]从而将判决理由中对诉争商标可注册性的判断纳入诉讼标的之中并为判决主文所羁束。
但是，如果是后一种解释方式，就实质上意味着法院在判决主文中对诉争商标的可注册性问题做了表态，和最高人民法院在《授权确权规定》发布会上所说法院“无法在行政诉讼中直接认定商标的效力，只能判令商标评审委员会重新作出裁决”的论述相矛盾。所以个人感觉，要么我们需要厘清商标授权确权诉讼的根本性质，要么我们需要对商标授权确权行政诉讼的诉讼标的和既判力重新作一番解读，否则在适用《行政诉讼法》的过程中仍然会存在诸多抵牾之处，无法得到完善的解释。
注 释：
[1] 最高人民法院（2007）行提字第3号行政裁定书。
[2] 北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1538号二审行政判决书。
[3] 参见北京市高级人民法院2016年4月27日作出的（2016）京行终1866号闵清县宇航家电经营部诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、蔡和旺事业股份有限公司商标异议复审行政案二审裁定书。对该裁定的解读可参见蒋利玮：“从法院辞职的临别之作——裁定驳回循环诉讼”，载http://mp.weixin.qq.com/s?src=3×tamp=1484632196&ver=1&signature=FPwxv1F*lfU8GFrMOrEzk-Kvf24HtSwidt0iLYZxAxRt4RF1VFyTC2QJusb-OtqHgPDqT8bF*XO8F34ocx7Hh-1AyRXmNkRp9ZduKtQGS0-ItlPe9q9Nada8ouNvFnH-wnDWvQbzgFI5gSE*GILAkSKvFdX-55WBLCg9xl*dcgQ=。孔庆兵：“已为法院生效裁判所羁束的行政裁决不具有可诉性”，载《北京审判》微信公众号http://mp.weixin.qq.com/s?src=3×tamp=1484632301&ver=1&signature=YDsHyS0omGcoBAYGLcUXFHh697t7tCk45fuy4-yVKEww3qXU0Is6W6bL8xq4-DlZglzMyn7ePi9ifdUrQDwzYcafXGnvdo0RKDMGXsB*4CDq7LcbayjFzfTQ8jbKhFoumRnj4Bst4rnXpsX17XpwVz6TFsTv35V0299Vq-bgz3o=。
[4] 参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第162-163页。
[5] 所谓争点效是指，“在前诉中，被双方当事人作为主要争点予以争执，而且，法院也对该争点进行了审理并作出判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时，前诉法院有关该争点所作判断的通用力，既不允许后诉当事人提出违反该判断的主张及举证，也不允许后诉法院作出与之相矛盾的判断，争点判断的这种通用力，就是所谓的争点效。”见新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第492页。
[6] 李广宇：《新行政诉讼法司法解释读本》，法律出版社2015年版，第90页。
