蒋强谈禁令（六）|“难以弥补的损害”：基本思路

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作 者 | 蒋 强  北京市高级人民法院知识产权庭法官

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

编者按

在知识产权司法实践中，权利人申请诉讼禁令（行为保全）的情形越来越多。诉讼禁令在中国是新生事物，民事诉讼法的规定比较原则，司法解释的规定比较零散，有很多问题需要深入研究。对此，知产力特邀请到北京市高级人民法院知识产权庭蒋强法官，并将陆续推出“蒋强谈禁令”系列文章，结合司法实践中的新情况和新问题，对诉讼禁令的管辖、听证、鉴定、担保、申请主体、胜诉可能性、难以弥补的损害、公共利益、保全错误之诉等问题逐一分析，期待各位持续关注、转发。

蒋强 法官

北京市高级人民法院知识产权庭

本期摘要：“难以弥补的损害”的基本审理方法是假设法，基本判断标准是常规审判程序的救济明显失灵。不能以“胜诉可能性”反推“难以弥补的损害”，不能以侵权行为持续认定“难以弥补的损害”，不能认为金钱可以弥补所有损害,也不能认为金钱可以弥补所有财产性损害。司法实践中适用“难以弥补的损害”的主流做法，实际上比较接近“损害后果明显恶化”标准。

根据《民事诉讼法》、《著作权法》、《专利法》、《商标法》的相关规定：权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵权行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以申请诉讼禁令。现行法律、司法解释对“难以弥补的损害”没有进一步解释，司法实践中对“难以弥补的损害”的认识不仅存在分歧，而且存在一些误解。笔者结合中国国情和中国知识产权禁令的司法现状，谈几点体会。

一、 “难以弥补的损害”的基本审理方法是假设法，基本判断标准是常规审判程序的救济明显失灵。

有损害就有救济，只有存在“难以弥补的损害”，才需要“立即给予救济”。知识产权侵权诉讼的常见责任形式是停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉。对于大部分案件来说，权利人受到侵权行为损害之后，基本可以通过一审、二审的常规审判程序获得有效救济。只有在例外情形下，常规审判程序的救济明显失灵或基本无效，才能突破常规审判程序，作出诉讼禁令。因此，“难以弥补的损害”的基本审理思路是假设法，即假设案件通过正常审理程序进行，将会出现什么样的结果。双方当事人争辩的焦点，也应当围绕常规救济的有效性展开。在假设法审理思路之下，如果法院认为常规审判的结果将导致救济明显失灵，则应当打破常规、支持禁令。

二、不能以“胜诉可能性”反推“难以弥补的损害”

经常有人援引国外判例，将“难以弥补的损害”与“胜诉可能性”挂钩，认为两者成反比关系：“胜诉可能性越大”，认定“难以弥补的损害”越容易；“胜诉可能性越小”，认定“难以弥补的损害”越困难。笔者认为，“胜诉可能性”是解决“应当停止侵权”的问题，“难以弥补的损害”是解决“应当立即停止侵权”的问题。两者是禁令审查中的两个步骤，不可混为一谈，更不能互相代替。诉讼禁令虽然是国外舶来品，但必须进行中国化的改造。对于知识产权侵权诉讼，中国的救济方法、救济力度与国外不同，救济失灵的情形与国外不同，禁令审查的尺度也不能照搬国外。在中国知识产权侵权诉讼中，定量之争远远多于定性之争。仅以“胜诉可能性”而论，一眼即可判断原告胜诉的，也有海量案件。如果这些海量案件全都申请禁令、支持禁令，不仅不符合最高法院“适度从严、审慎适用”的司法政策，也明显背离我国的司法力量和基本国情。在诉讼禁令引入我国的初期，司法实践中确实存在一些以“胜诉可能性”反推“难以弥补的损害”的禁令裁定。随着禁令审查经验的积累，这种做法现在已经比较少见。

三、不能以侵权行为持续认定“难以弥补的损害”

权利人申请禁令或者提起诉讼之后，部分案件的被控侵权行为还在持续，有些权利人据此请求法院支持诉讼禁令。笔者认为，被控侵权行为持续只是判决停止侵权的基础，而非支持禁令的充分理由。如果被控侵权行为已经停止，法院通常不再支持原告停止侵权的诉讼请求。被控侵权行为持续可以证明被告主观过错较大，可以在判决赔偿数额时予以考虑，但与“难以弥补的损害”并无直接关联。在孙泽习与壮乡河谷公司等侵害专利权诉讼禁令案中，广西南宁中院认为：“诉前禁令制度主要是为了及时制止侵权行为，防止权利人的损失难以弥补，强调及时性以及对权利人的补偿，而不是单纯为了制止侵权行为。因为制止侵权行为是所有侵权诉讼的共同目的,而不是诉前禁令制度的特有目的。申请人的证据不足以证明‘难以弥补的损害’，裁定驳回其申请。”这一裁定准确分析了损失难以弥补性和救济及时性之间的关系，正确区分了停止侵权与诉讼禁令之间的关系，揭示了诉讼禁令赖以存在的必要性基础，笔者深表赞同。

四、不能认为金钱可以弥补所有损害,也不能认为金钱可以弥补所有财产性损害。

“难以弥补的损害”是从国外翻译过来的概念，单从字面解读容易造成误解。结合司法实践中出现的问题来看，这种表述也确实不够准确。有人认为，知识产权侵权诉讼基本上是损害赔偿之诉，高额判决可以弥补权利人的所有损害。笔者认为，禁令审查处理的都是具体问题、实际问题，不应仅仅从理论上对这个不准确的概念进行空洞、抽象的讨论。如果金钱可以弥补所有损害，所有的禁令申请都没有审查的必要，直接驳回即可。如果金钱可以弥补所有财产性损害，所有财产性损害案件的禁令申请就都没有审查的必要，直接驳回即可。从审理思路上分析，“难以弥补的损害”是禁令实体审查的第二环节，是在“极大的胜诉可能性”成立之后需要考虑的问题。此时，禁令申请已经取得了一定的法律正当性和道德正当性基础，所要考虑只是责令被申请人停止侵权的时机问题。如果侵权行为持续将导致权利人所受的损害后果明显恶化，即使被申请人实力雄厚、完全可以履行法院将来可能作出的高额判决，也不能因为被申请人“有钱”就放任其继续侵犯他人权利。司法实践中适用“难以弥补的损害”的主流做法，实际上比较接近“损害后果明显恶化”标准。诚然，侵权行为每持续一天，损害后果必然增加一分。但是，如果损害后果以常规速度或幅度扩大，可以通过正常的审判程序救济，就不必作出诉讼禁令。如果在特定案情之下，侵权行为的持续将导致损害后果在范围上明显扩大、数量上明显增加、性质上明显升级，则不应该也不必要坐等常规审判流程，而应当及时果断的作出禁令。

司法实践认定“难以弥补的损害”的具体情形，也形成了一些惯例和共识。因篇幅所限，请见下期。