特稿 | 冯晓青：规范商标侵权判断标准的重要意义
2020年6月15日，国家知识产权局公布了《商标侵权判断标准》（以下简称《标准》），并于公布之日起施行。《标准》的颁行，是规范我国商标侵权判断标准、完善商标侵权认定规则方面的重要进展，其对于“加强商标执法指导工作，统一执法标准，提升执法水平，强化商标专用权保护”具有十分重要的意义和作用。本文不揣浅陋，拟在对《标准》的性质和定位评述基础上，以其规定的具体内容为依据，结合商标保护法理和实践，探讨《标准》颁行的重要意义。
作者 | 冯晓青 中国政法大学教授 博士生导师 中国知识产权法学研究会副会长
编辑 | 大聪明
一、《标准》的性质与定位
从法理学的角度来说，《标准》是由国家知识产权局颁布实施的部门规章。作为一种部门规章，《标准》旨在规范我国地方各级商标执法相关部门处理商标侵权案件。
对此，《标准》第二条已做出了明确规定：“商标执法相关部门在处理、查处商标侵权案件时适用本标准”。至于这一条的法律依据，则来自于我国现行《商标法》第六十条关于侵犯注册商标专用权行为“商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理”的规定以及“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处”行使职权的规定。[1]
毫无疑问，商标执法相关部门处理、查处商标侵权案件，需要解决的最重要问题是如何判定涉案行为是否构成侵害注册商标专用权的行为。
为深入理解这一基本定位，还需要从我国包括商标立法在内的知识产权立法角度，认识我国知识产权行政执法的规定及其重要意义。
在我国，对于知识产权的保护实行所谓“两条途径、协调处理”的行政执法和司法保护双管齐下的方式。当然，在我国知识产权保护体系中，司法保护始终占据主导地位，行政执法则是其重要支撑。知识产权保护无疑包括丰富的内容，但从知识产权保护实践看，最重要的还是对知识产权侵权行为的有效制止与打击。可以认为，除了知识产权立法本身确立的保护水平以外，一个国家的知识产权保护水平在很大程度上体现为对知识产权侵权行为的有效遏制程度。
在我国知识产权保护实践中，无论是知识产权行政执法还是知识产权司法保护，也都是有效处理、制止知识产权侵权行为作为其中的重头戏。这从每年我国官方公布的查处、审理各类知识产权侵权案件的数据也能加以证明。设想一下，知识产权侵权行为蔓延甚至猖獗的国家和地区，其知识产权保护水平和环境不可能令人满意。有效规制知识产权侵权行为、使潜在侵权者不敢侵权对于知识产权保护具有极其重要的意义。从我国近些年来颁行的大量知识产权保护方面的政策性规范来看， [2]有效规制知识产权侵权都是其中特别重要的内容。
二、《标准》颁行的重要意义
如上所述，商标执法相关部门处理和查处涉嫌侵犯注册商标专用权的行为，必须解决侵权是否构成这一问题。为便于阐述，可以表述为是否构成商标侵权问题，此也是《标准》所适用的表达方式。
关于商标侵权的表现和如何认定，我国《商标法》《商标法实施条例》以及最高人民法院颁行的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》都有相关规定。在过去商标保护的案件中，也都是基于这些规定加以判定的。必须指出的是，尽管近些年来随着我国知识产权法治建设的深入发展，我国知识产权理论研究和立法水平都有了很大提高，但总体上在立法制度构建和安排方面仍然没有摆脱“粗线条”的特色，即很多规定趋于简单。
仅就商标侵权认定方面的规定而言，也是如此。商标侵权认定涉及至少以下几个重要的方面：是否属于商标使用行为；是否为“同一种商品”、“类似商品”、“同一种服务”；是否为“相同及类似商品或者服务”；是否构成“商标近似”；是否具有“混淆可能性（容易导致混淆）”。
此外，还涉及侵权例外形式和表现以及在一些特殊情境下的行为是否构成商标侵权的判定问题。对于这些问题，如果不能结合个案的事实和法律规定的基本制度加以判明，就难以实现对商标侵权行为的准确认定。
从商标权保护的理论来说，我国商标法保护的商标专用权作为一种无形财产权，其权利边界具有一定的模糊性，特别是注册商标所有人行使商标专用权的范围与权利人禁止他人使用的“禁用权”的范围还存在较大的差别的情况下，更加大了这一模糊性。从商标权保护的实践来说，在商标行政执法中认定商标侵权行为的部门为遍布全国的各地工商行政执法部门，包括基层行政执法部门，它们对于商标侵权判断的能力和水平总体上无法与审理商标案件的知识产权司法部门相比。根据上述情况，在遵循我国现行商标法律规范的基础上，总结商标保护实践经验并借鉴商标侵权理论研究成果，为我国商标执法相关部门处理和查处涉嫌商标侵权案件提供统一的、规范化的指引，具有十分重要的意义和作用。《标准》就是在这样的背景下得以颁布实施的。
具体而言，《标准》的颁行，在以下几方面具有重要的意义和作用：
第一，强化对商标执法工作的指导。
《标准》作为国家知识产权局颁行的部门规章，根据其第一条的规定，其重要目的之一是强化对商标执法工作的指导。如前所述，我国对包括商标专用权保护在内的知识产权保护实施行政执法和司法保护的双管齐下的做法和策略，其中知识产权行政执法也可以说是具有中国特色的知识产权保护的亮点之一。
在当前我国知识产权保护形势下，知识产权行政执法仍然具有其合理性与必要性。特别是当前我国知识产权司法保护案件数量飙升、知识产权法官面临巨大的案件审理压力，而在我国知识产权行政执法水平不断提升的背景下，在未来一定时期内，强化知识产权行政执法仍是应有之义，只是知识产权司法保护将依然处于知识产权保护中的主导地位。
这一现实也决定了加强以处理和查处商标侵权为核心和重点的商标行政执法的必要性。在商标侵权认定方面，由于我国过去的法律规范中的相关规定较为简略，商标执法部门在商标侵权认定实践中较为困惑。有些案件也因为执法机关无法判断是否构成商标侵权而无法进行处理或查处，更不用说在涉及电子商务、域名等新型网络平台时如何认定商标侵权行为。《标准》的出台，可谓为商标执法机关准确而快速地查处和处理商标侵权案件提供了“对号入座”的良方，显然能够很好地强化对商标执法工作的指导，有利于我国商标行政执法的规范化建设。
第二，统一商标行政执法部门商标侵权认定方面的执法标准，提高执法水平。
“不以规矩，不成方圆”。从纯粹的明晰商标侵权判断的细化标准来说，《标准》出台的最重要的价值就在于统一了我国商标行政执法部门商标侵权认定方面的执法标准。这一点之所以十分重要，是因为统一商标侵权执法标准不仅代表了国家公权力机关对于涉嫌商标侵权行为的一致性观点和认识，而且体现了制度适用的平等性和公平性，从而能够避免广为人们所诟病的“同案不同判”现象。在本人看来，该执法标准的统一还体现和反映了制度和规则背后所追求的实质正义和公平。如果缺乏统一的执法标准或者执法标准模糊、简单，商标行政执法部门就难以实现“同案同判”。
《标准》的颁行则大大有利于统一我国商标执法部门在商标侵权认定方面的执法标准，因为其对于判定商标侵权的一系列重要因素和标准都做了统一的规定。以下不妨以《标准》规定的若干重要内容为例，进行简要的说明与阐述：
首先是关于商标使用的界定。
商标侵权无疑属于商标使用行为的范畴。在商标保护实践中，如果能够确认被控侵权行为不是商标使用行为，就可以排除商标侵权之虞。[3]我国《商标法》对商标使用固然有专门的定义，但在现实中的大量商标纠纷案件中，被控侵权人使用涉案商标标识的情况形形色色。《标准》规定了如何指引处理商标侵权案件的商标执法部门准确地判定涉案行为是否属于商标使用行为，因而具有制度规范意义。
对此，《标准》通过其第三至第七条对于商标使用的表现形式进行了分类规定。上述规定还具有一个重要特点，就是既有列举式规定，也有抽象概括式规定。[4]这样，就为商标执法部门判断涉案行为是否属于商标使用行为提供了规范化的指引，有利于明确合法与非法使用行为的界限，提高执法水平。
其次是关于商标侵权判定中的核心概念的把握。
根据我国《商标法》的规定，典型意义上的商标侵权行为是指未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为。[5]在商标保护实践或者说商标侵权判断实践中，关键是需要对什么是“同一种商品”、“同一种服务”、“类似商品”、“类似服务”、“相同商标”、“商标近似”、“容易导致混淆”等重要概念予以正确的理解和认识。对这些概念，我国商标审查与审理相关标准以及有关司法解释在一定程度上也有规定，但针对商标执法行为中的侵权判定而言则存在以下两个问题：
一是商标审查与审理方面的标准并不能作为直接的规范依据，因为这一标准是基于商标授权确权问题而规范的；
二是尽管相关司法解释可以适用，但仍具有较为简略的特点，对于商标执法部门处理的指引性稍显不足。为在现有规定基础上明晰上述重要概念，《标准》可谓不惜“浓墨重彩”地对这些重要概念和具体形式的认定作出了细致的规定。[6]
再次是关于商标侵权表现形式的规定。
在实践中，商标侵权存在不同的表现形式。为明确商标侵权行为的具体内涵，我国《商标法》和最高人民法院相关司法解释也都有明确规定。《标准》作为部门规章的范畴，自然应当遵循上述规定。
但是，上述规定仍然具有一定的抽象性。为便于商标执法部门准确地判断涉案中的行为是否属于上述规定的商标侵权行为，《标准》在第八条中对于未经商标注册人许可的情形做了细化，即包括“未获得许可或者超出许可的商品或者服务的类别、期限、数量等”。同时，其对实践中属于商标法第五十七条第一项、第二项、第三项、第六项、第七项规定的商标侵权行为做了专门的规定。[7]
最后是关于保护在先权利、商标侵权例外的规定。
基于保护在先权利、公众利益和维护自由竞争的考虑，我国《商标法》在明确商标侵权认定制度的同时，也分别规定了保护在先权利制度和商标侵权例外制度。为了遵循《商标法》的规定，《标准》一方面对于商标侵权判定的重要概念、内涵及其适用做了细致的规定，另一方面也不忘确立商标保护的合法边界，对合法在先权利和商标法第五十九条第三款规定的“有一定影响的商标”的内涵做出规定，并从反面排除的角度对取得在先使用权的“原使用范围内继续使用”的情形加以明确。[8]
上述规定，无疑有利于统一商标执法部门在商标侵权判定方面的执法标准，从而也能够在统一裁判尺度基础上实质性提高其执法水平。
第三，增强关于商标侵权认定规范的可操作性，为商标侵权认定制度规范完善做出积极的贡献。
《标准》关于商标侵权判断标准的具体规定，不仅有利于统一商标执法部门的在商标侵权认定方面的执法标准和尺度，在本人看来，还能大大增强关于商标侵权认定规范的可操作性。原因在于，《标准》在很大程度上是基于现行商标法律规范对于实践中出现的形形色色的商标侵权行为的规定趋于抽象和简略的局限性而进行的适当弥补，在实质上也是为了大大增强适用法律规范的可操作性，为我国各级商标执法部门处理和查处商标侵权案件提供简便、实用、富有可操作性的规范和标准。
因此，通过部门规章的形式强化法律规范的可操作性，也是《标准》为我国商标法治完善，尤其是商标侵权认定制度规范完善做出的重要贡献。
第四，强化商标专用权保护，维护社会公众利益。
这一点也应当较好理解。因为如前所述，我国知识产权的加强，在很大程度上体现为对各式各样的知识产权侵权行为的有效遏制。
《标准》对商标侵权判断标准的提炼和细化，由于能够更好地指引商标执法部门准确地认定涉案行为是否构成商标侵权，从而能够更好地在实践中确立商标专用权的保护边界，在强化对商标专用权保护的同时，维护社会公众利益，促进公平自由竞争。
注释：
1.分别参见《商标法》第六十条和第六十二条规定。
2.如近年中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布的《关于强化知识产权保护的意见》，很多内容涉及的就是如何有效规制知识产权侵权行为。
3.如商标正当使用制度就是如此，这体现为商标说明性使用、指示性使用等制度。关于后者，尽管也已被我国商标司法实践所接受，但我国现行《商标法》尚未规定，这有待于立法进一步修改和完善。
4.《标准》第七条规定：“判断是否为商标的使用应当综合考虑使用人的主观意图、使用方式、宣传方式、行业惯例、消费者认知等因素。”
5.参见《商标法》第五十七条第二项，以及其他各项的规定。
6.参见《标准》第九条至第二十一条规定。
7.参见《标准》第二十二条至第二十六条、第三十一条等规定。此外，还值得指出的是，《标准》第二十七条至第二十九条还专门针对不属于商标法第六十条第二款规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的行为的判断做出规定，这样便于在商标执法实践中正确适用《商标法》该款的规定。《标准》第三十四条则对于《商标法》第六十条第二款规定的“五年内实施两次以上商标侵权行为”的内涵予以明确。
8.参见《标准》第三十二条、第三十三条。
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