冯晓青专栏 | 关于恶意申请注册商标及其法律有效规制的思考与建议（二）

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作者 | 冯晓青  中国政法大学教授、博士生导师，最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员

编辑 | 玄袂

商标权是商标权人对其注册商标享有的专有性权利，属于知识产权的范畴，也是一种十分重要的知识产权。我国建立商标制度、颁行商标法、保护商标权的重要目的是通过确认和保障商标识别商品或者服务来源的功能和作用，激励厂商改善商品或者服务质量，提高商标品牌声誉和厂商的信誉，进而提高市场经济主体的市场竞争力，同时也便于消费者认牌购物，保护消费者的合法权益，促进社会主义市场经济秩序的正常运行，最终保障我国社会主义市场经济健康发展。

从商标法理论和各国、地区商标授权确权制度的情况来看，取得商标权可以通过在先使用取得以及注册取得两种方式。在这两种取得方式中，也存在适当考虑另外一种方式的情况，如在通过注册取得商标专用权的我国，也适当考虑了使用在先的问题。如在同一天申请注册商标，就需要考虑使用在先问题。如果都没有使用或者使用时间无法确定，才考虑通过协商的办法确定。对于未注册的在先使用的有一定影响的商标，商标法也给予一定的保护。特别是，对于在先的未注册驰名商标，保护力度更大，即未注册驰名商标所有人有权阻止他人恶意抢注。无论如何，尽管我国商标法实行的是注册在先原则，其制度设计和立法宗旨通过以注册确认商标专用权的形式，促使注册商标在市场经济主体生产经营实践中被充分地使用，在注册商标的使用中，不仅市场经济主体能够通过商标品牌创立信誉提高市场竞争力，而且便利于消费者认牌购物，保护消费者合法权益。实际上，商标还具有商品或者服务质量保质的功能。这不是说负载商标的商品或者服务一定具有高质量，而是指负载相同商标的相同或者类似商品具有同等的质量。也正是因为商标的商品或者服务的品质保障功能，消费者才能放心地凭借对相同或者类似商品商标的指示，在琳琅满目的同类商品或者同质化服务中选择特定厂商的品牌商品或者接受其服务。

从商标法哲学的角度来看，商标制度还隐含着一种激励厂商创新的机制。这是因为，商标只有在商品或者服务中使用，才能逐渐积累品牌声誉以及厂商的信誉。以注册取得商标权而论，注册只是取得法律上的商标专用权，并不意味着商标注册以后能够自动获得商标品牌信誉以及商标的无形资产价值。从国内外无数具有影响的商标品牌的情况来看，无不是通过持续的艰苦的生产经营努力才获得的。无论这些具有影响的商标品牌是否获得注册，都离不开将该商标投入市场经济主体商品或者服务中持续的使用。

从商标品牌战略的原理来说，则不仅是商标使用的问题，还需要通过厂商不断的提高商品或者服务质量以及良好的生产经营战略才能实现。商标品牌战略的核心也是通过持续不断的使用，在不断提高商品或者服务质量基础上，不断提高商标品牌声誉和厂商信誉，从而塑造商标品牌形象，提高品牌影响力和市场竞争力。

上述关于商标注册以及商标法律制度宗旨的讨论表明，创立商标品牌，培植商标信誉是市场经济主体申请注册商标的正道和王道，商标信誉的取得也需要通过付出艰苦的努力。对于付出艰苦努力而取得较高信誉的商标，特别是注册驰名商标商标法给予特殊法律保护。即使是未注册的驰名商标也给予了禁止被他人抢注的规定。然而，值得高度重视、关注和警惕的是，在当前我国经济社会发展中，特别是在我国商标制度运行和商标事业发展中，出现了一种完全违背商标制度宗旨、大批量大规模恶意抢具有一定影响的未注册商标特别是驰名商标的恶劣现象和违法行为。这种恶劣现象和违法行为是一种采取不劳而获、拿来主义的手段赤裸裸地公然窃取他人具有巨大无形财产价值的无形资产的违反商业道德和法律的行为。这种违法行为造成的恶果是非常严重的，其不仅严重侵害了在先使用的享有一定甚至很高知名度的未注册商标（特别是未注册驰名商标）所有人的合法权益，大量侵占了相关公共资源和社会资源，而且严重扰乱了我国社会主义市场经济秩序，败坏了社会风气，破坏了我国和谐社会和诚信社会的构建。这种恶意抢注行为主要体现为恶意抢注在先使用的有一定知名度的未注册商标以及恶意囤积公共资源注册商标。

从近几年的曝光的部分案例来看，可谓达到触目惊心的地步。近几年来，我国商标申请注册数量日益飙升，甚至达到了匪夷所思的地步（一年申请核准量竟然达到近千万件，超过了全世界其他所有国家和地区一年申请注册商标的数量），绝对不是一个正常现象。造成商标申请注册数量飙升以及总量极大的原因固然很多，如我国商标注册制度上就存在较为严重的问题，对于商标注册申请人的主体资格，特别是关于自然人主体资格没有明确的限定，更严重的是对于使用意图没有专门的规定。2019年在第四次修改商标法时，虽然在其第4条增加了不以使用为目的的恶意抢先注册商标行为不予注册的规定，但在审查审理实践中并未能采取有效措施规制不以使用为目的的恶意抢注商标行为。

在本人看来，近年来我国商标申请注册数量之所以极大飙升，特别是总量畸高，在相当大程度上与一些自然以及自然人成立的相关实体不以使用为目的恶意抢注他人未注册的在先使用的有一定影响的甚至很高声誉的商标以及恶意囤积商标资源有极大关系。如最近中国市场监管网所报道的相关案例，有的就十分令人震惊和不耻。如某自然人通过成立数十个关联公司的形式，在短时间内恶意抢注了六七千个商标，这些商标要么来自于他人，在先使用的有一定影响的未注册商标，要么来自于公共资源。实际上，恶意抢注、囤积注册商标的行为表现及其严重极其后果，远远不限于恶意抢注囤积注册商标行为本身违反了商标法的规定，最严重的是恶意抢注、囤积商标违法行为者在恶意抢注、囤积商标以后的种种违法行为及其对被抢注者、对社会公众利益及对相关当事人所造成的严重后果。关于这一问题，本人在此前做了一定程度的研究，并提出了“二次恶意”行为的概念。鉴于这一行为主观过错十分恶劣，社会危害后果和负面影响极大，本人将在后面进一步进行专题探讨，并提出有效惩治的对策和建议。在此，先对其行为表现及其巨大危害性予以探究。

俗语说：狐狸的尾巴终究会露出来的。大量恶意抢注、囤积商标的违法行为人，在其获得了大量注册商标特别是抢注了他人未注册驰名商标以及将普遍使用的公共资源注册商标以后，由于被抢注人和市场竞争对于这些被抢注的标识本身都具有合法的需求，违法行为人貌似采取各种“合法”手段，通过设立所谓商标转让网、商标超市的形式贩卖其恶意注册的大量商标。更严重的是行为人通常会主动出击，以高价向被抢注人提出许可或者转让其恶意抢注的商标。如在一个案件中，某自然人成立了将近三十个关联公司，在短短数年内通过恶意抢注他人未注册驰名商标以及恶意囤积商标公共资源等多种形式获得商标近五千件。其中涉案某一注册商标属于恶意抢先他人未在中国使用的未注册驰名商标，该商标为四个中文汉字。恶意抢注者为了最大限度地非法攫取他人未在中国使用的未注册驰名商标的声誉，采用“变戏法”，即围绕该未注册驰名商标在我国注册申请注册了近百件近似的商标。例如，将未注册商标的第一个中文汉字改成相似的字（如“亨”字改成“享”字），其他三个字相同；将未注册商标的第二个中文汉字改成读音相同的中国汉字（如“平”改为“苹”）。同时还针对变造的一些商标，增加了一个非常简单的弧线图。这样一来，在他人未注册驰名商标的基础之上，变造了将近百个相近似的商标。不仅如此，违法行人为了最大限度地攫取未注册驰名商标人的商誉，还选取一个被变造的注册商标名称作为该企业的字号。此外，为了“包装”这些关联公司，以便在不正当售卖其恶意抢注注册商标上提高其身价，还有意将公司注册地设在北京、上海、深圳、广州等大城市。由于该违法行为人恶意抢注的商标严重损害了被抢注人某国企业在中国国内的市场，被抢注的某国企业被迫拿起法律武器，请求宣告请恶意抢注的某注册商标无效。该案最终经过多层法律程序，最终该恶意抢注的注册商标被宣告无效。

本来，恶意抢注人应当悔改，对于其恶意抢注这种违法行为进行深刻的反思，并不再进行恶意抢注行为。然而，在本案中，恶意抢注者不仅不思悔改，反而在处理本案过程中不断地向被抢注者在中国数百家门店大规模恶意投诉。不仅如此，还对审理该案件的法院承办法官恶意投诉。更离谱的是，恶意抢注者对于在该案件处理中提供专家咨询意见的多名著名知识产权专家学者也通过多种渠道、向多个执法司法相关部门和单位展开了近乎疯狂的恶意投诉攻势，将专家学者作为“出气筒”，企图抹黑专家学者，损害、败坏其荣誉与名誉，以此实现其不可告人的卑劣目的。如前所述，这类“二次恶意行为”造成的后果较之于恶意抢注、囤积商标公共资源有过之而无不及，其不仅严重损害了被抢注者和其在全国范围内的合作伙伴、销售门店的合法权益，而且严重损害了消费者合法权益，助长了不劳而获、投机取巧的不良习气，破坏了诚信原则，败坏了社会风气，与我国社会主义核心价值观格格不入。更严重的是，这类行为严重者还涉嫌犯罪，例如敲诈勒索、诽谤、诋毁商誉和诬告陷害罪。国家有关司法机关在掌握充分证据后，应当严厉惩处。还值得指出的是，在已发生的相关事件中，恶意投诉人有时还以公司“法律顾问”名义出现。果真如此，只能说明，其主观恶意程度更强，因为作为法律顾问，并非不懂法律的非法律人士，一系列恶意抢注、囤积商标恐怕就是这样的“法律专家”精心策划并予以实施的。这类在“一次恶意行为”基础上出现的“二次恶意行为”，国家有关部门（包括司法部门）如果不予以严厉打击，将会助长“一次恶意行为”和“二次恶意行为”的蔓延，对我国社会主义法治建设也将会造成更大的破坏。因此，希望全国广大知识产权法理论与实务工作者，以及关心我国知识产权制度建设和知识产权事业健康发展的所有人士加强对上述危害严重的行为的研究或关注。

值得指出的是，鉴于当前我国商标领域恶意抢注行为之泛滥日益严重，其造成的后果日益严重，2021年3月15日，国家知识产权局印发了《打击商标恶意抢注行为专项行动方案》的通知。该通知针对各省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团知识产权局；局机关有关部门、商标局明确指出：“为深入贯彻习近平总书记在中央政治局第二十五次集体学习时的重要讲话精神，切实落实全国知识产权局局长会议部署，进一步加大对商标恶意抢注行为打击力度，决定自2021年3月起，集中开展打击商标恶意抢注行为专项行动。现将《打击商标恶意抢注行为专项行动方案》印发给你们，请认真组织实施。”该通知对于总体目标、工作重点、任务措施等都做了明确规定，是当前我国严厉打击商标恶意抢注行为的重要行动。笔者也将继续对其内容和工作建议进行探讨。

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1、冯晓青专栏 | 关于恶意申请注册商标及其法律有效规制的思考与建议（一）

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