冯晓青专栏 | 关于恶意申请注册商标及其法律有效规制的思考与建议

作者 | 冯晓青  中国政法大学教授、博士生导师，最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员

编辑 | 玄袂

开栏语：

各位同仁，各位读者：即日起，著名知识产权学者冯晓青教授与知产力合作推出#冯晓青专栏#。冯教授作为我国最早一批知识产权研究者之一，著作等身，在专心教学、研究事业之余，对知识产权社会热点始终保持关注，常加以专业点评，为业内外人士大启茅塞，欢迎各位读者关注本专栏，一起期待冯教授更多精彩文章。

开篇寄语：

随着商标在我国社会主义市场经济发展中重要性的增强，恶意抢注、囤积并贩卖注册商标的违法行为也愈演愈烈，危害后果日益严重。因此，2019年《商标法》修改时，在第四条专门规定“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”现实中，还存在更为严重的“二次恶意行为”，尤其体现为恶意抢注（一次恶意行为）者恶意警告、投诉被抢注的受害人、合作伙伴等，企图以此答应其高价转让的非法要求，涉嫌敲诈勒索；在行政或司法案件失败后，则采取多种渠道和手段恶意毁谤、中伤执法和司法人员乃至参与案件专业咨询的学者，其后者更为严重。2021年3月，国家知识产权局启动《打击商标恶意抢注行为专项行动方案》，正在深度打击上述违法行为。基于此，特对上述问题进行系列研究和探讨，并提出建议和对策。

一、规制恶意抢注、囤积商标、贩卖行为的紧迫性与必要性

近些年来，随着我国知识产权事业的发展，包括商标权在内的知识产权在经济社会中的地位和作用日益重要。商标注册申请和核准量日益飙升就是一个重要的体现。很多市场经济主体通过申请注册商标和有效培育，实行商标战略，在拓展市场，提高市场竞争力方面发挥了十分重要的作用。商标品牌战略，特别是驰名商标战略也成为很多企业获取市场竞争优势的成功之道。毫无疑问，商标品牌战略的创立有一个十分艰辛的过程。一个默默无闻的商标，在申请注册以后要成为驰名商标，需要投入巨大的人财物资源，并且需要保持持续性。即使有些商标未经注册也可以通过长期的、持续的使用而培植商标的信誉，进而成为未注册驰名商标。商标一旦驰名，无论是注册驰名商标还是未注册驰名商标，都将具有巨大的商业价值和竞争价值。对于具有驰名商标的企业来说，驰名商标是其价值连城的无形资产和经营资源，更是企业拓展市场，提高市场竞争力的法宝和“战略武器”。正是基于此，很多诚实经营的企业都将申请注册商标，并努力培育驰名商标，作为商标品牌战略的重要内容。从近些年来党和国家以及地方政府颁布的商标品牌战略和政策的相关规范来看，也都十分鼓励并支持企业创立驰名商标。前不久，中共中央和国务院发布的《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》，就涉及到市场经济主体，特别是企业创立驰名商标的相关内容。驰名商标是国家和企业享有的具有巨大无形资产价值的宝贵财富。驰名商标数量越多，越能在国内外市场竞争中占据市场竞争优势。

根据我国商标法和最高人民法院发布的相关司法解释的规定，驰名商标在商标保护中具有特殊地位。具体而言，注册驰名商标可以获得跨类保护，未注册驰名商标则可以排除他人恶意抢先注册。即使未注册商标没有达到驰名商标的程度，也可以享有排除他人恶意抢注的权利。驰名商标之所以受法律特殊的保护，是因为厂商为驰名商标付出了巨大努力并对驰名商标享有巨大的声誉。毫无疑问，企业创立驰名商标应当通过持久的、持续的、诚实的经营的方式才能实现。

然而，近些年来，特别是近几年来，人们经常看到有些不法自然人和其成立的企业，不是以申请注册商标并创驰名商标为目的，而是企图通过投机取巧、拿来主义，以及搭便车、傍名牌等多种为人们所不齿的违法形式，恶意抢注他人享有一定知名度甚至很高知名度的商标（特别是在中国未注册的驰名商标），并且在大量抢注成功以后，通过成立的公司甚至一系列公司或者注册商标转让网站等多种形式，向社会公开售卖其恶意抢注的商标，因此弁取巨额非法利益。除了恶意抢注他人在先使用的有一定影响的商标（甚至驰名商标）以外，对于具有公共资源意义上的商标资源的囤积，同样也达到了触目惊心的地步。近些年，特别是近几年公布的相关商标注册申请和相关案件的情况来看，恶意抢注、囤积商标的行为十分严重，有的自然人申请商标成千上万件，有的自然人为了遮人耳目则通过成立一个公司甚至一系列公司的名义，恶意抢注和囤积大量的商标，商标注册的数量甚至达到几千上万件！这些自然人或者其成立的关联公司，申请注册商标的目的绝非是为了使用，而是为了非法牟利，并且事实上自然人或者其成立的相关的关联公司已经尝到了“甜头”，获取了巨额的非法利润。由于其申请注册的商标涉嫌侵害注册商标权益，特别是使用在先的有一定影响的未注册商标或者未注册驰名商标权益，一些企业拿起了法律武器进行维权，并获得胜诉。然而，必须看到的，在数量上这些被维权的商标相对于抢注人数量巨大的商标可以忽略不计。对于商标授权确权纠纷而言，由于我国法律对于恶意抢注者的法律制裁手段有限，追究法律责任的程度并不高，而抢注者申请注册的成本极低，被侵害人极其有限的诉讼维权手段不足以从根本上遏制这种危害严重的违法行为。对于商标侵权纠纷而言，也由于人民法院判决赔偿的数额较低，根本达不到有效阻止和防止抢注者恶意抢注、囤积商标的行为的目的。例如，在一个未注册驰名商标保护案件中，原告聘请律师的费用达到50万元，主张赔偿数为500万元。最终法院判决支持原告指控被告请求的诉讼主张，但仅支持合理维权费用10万元，以及赔偿数额30万元。该案原告尽管获得胜诉，但在经济上实际上还亏损不少，正所谓“赢了官司输了钱”。这种情况又怎么能够通过诉讼维权的手段实现有力打击和遏制恶意抢注者的恶意抢注行为呢？

恶意抢注和囤积商标的成本过于低下，恶意抢注与囤积商标的违法行为人通过注册商标的形式贩卖（与商标法规定的转让制度宗旨背道而驰）、许可等形式则可以获得巨大的非法利益，而现有的诉讼维权机制又不能充分地打击这种貌似合法但严重违法的行为，以致造成了当下恶意抢注他人有一定影响甚至驰名的商标并通过注册以后大肆贩卖注册商标弁取非法利益的恶劣行为大行其道，成为当下我国商标运营中的反面“成功”模式。

不仅如此，以近些年来发生的相关诉讼案件的情况来看，不仅受侵害的有一定影响或者驰名商标的所有人主张权利有限，反而是抢注者以攻为守，在抢注商标或者囤积公共领域资源获取大量注册商标以后，抢注者向很多市场经济主体主动“维权”，通过委托律师事务所打包、向相关市场经济主体发警告函等形式向被抢注人进行敲诈，要求其支付巨额转让费或者许可费。如果被警告人不配合，甚至就向众多的行政机关进行投诉。即使在有些被侵害人维权的案件抢注者败诉以后，则不仅不思悔改，反而进一步通过向诸多行政机关（特别是市场监管部门）、司法机关、纪检机关等恶意投诉的形式企图由被动变主动，恶意损害权利人的合法权益，严重违背了诚信原则，严重破坏了市场经济秩序，浪费了国家大量行政资源、司法资源和其他社会资源。这种情形的出现，在抢注者恶意抢注和囤积商标基础之上，进一步造成了更加严重的危害社会的后果。

如果对这类现象人们都不予关注，相关部门不研究出更好的办法，对此予以有力规制，就会更加助长这种严重违法行为的出现和蔓延。

基于上述探讨，希望我国知识产权界对不以使用为目的的恶意抢注和囤积商标资源的违法行为及其产生的严重后果和规制对策，以及相关典型案例进行深入的研究，如探讨对严重违法者追究刑事责任的可能，以及由社会相关部门公布触目惊心的典型案例等。

二、贩卖、囤积注册商标的非法性：警惕“恶人先告状”现象！

如前所述，近些年来随着我国商标事业的发展，商标申请和核准数量日益飙升。商标申请和核准数量的巨大增加，一方面反映了我国市场经济主体商标法律意识的增强，另一方面也间接体现了商标在我国社会主义市场经济发展中的重要地位和作用。同时，也必须看到，近些年大量申请注册的商标行为，也不乏一些属于恶意抢注、囤积商标的违法行为。有的自然人或者以成立系列公司的名义，大量抢注他人未注册的驰名商标，同时侵占商标公共资源，大量通过批量抢注的形式囤积商标，有的案件甚至达到了匪夷所思的地步。恶意抢注和囤积商标的行为本身，不仅严重违背了我国商标法律制度宗旨和法律规定，破坏了市场经济公平竞争秩序，对被抢注者和社会公共利益造成了严重损害，而且严重败坏了社会风气，助长了不劳而获、拿来主义的不正之风和不良习气，违背了诚实信用原则和商业道德，妨碍了我国诚信社会与和谐社会的构建，总之有百害而无一利。

值得特别警惕的是，在商标实践中，恶意抢注和囤积商标违法行为人的恶行及其造成的严重后果还不限于此，因为在相当多的情况下违法行为人为最大程度地获取非法利益，往往采取主动出击、向被抢注者和其他潜在目标对象发警告函，甚至在对方不配合或者不接受高价钱转让金额时来个恶人先告状，主动提起行政投诉或向人民法院提出侵权诉讼的形式，逼迫对方就范。由于行为人恶意抢注以及囤积商标行为具有严重违法性，即使其主动出击的案件也往往败诉。本来，恶意抢注者应当从中总结教训，遵守法律的规定。然而，在实践中，一些恶意抢注和囤积商标者不仅不思悔改，反而向取得胜诉的被抢注市场经济主体（企业）及其在全国范围的销售门店疯狂地恶意投诉，致使这些门店的正常销售行为受到严重影响，造成严重损失。如在一个案件中，某自然人通过成立将近30个关联公司的形式，近几年来恶意抢注大量他人在先的未注册的知名商标，其中相当一部分属于未注册驰名商标，并且部分又来自于国外。行为人及其关联公司还通过大量囤积商标公共资源的形式抢注了很多商标，两者加起来有三四千个。行为人成立的这些公司并不进行正常的生产经营，而是通过开设商标超市或商标转让网站等形式贩卖。有一些被侵害人拉起法律依据而积极进行了维权，并在维权中取得了胜利，相关恶意抢注的商标被宣告无效。本来，行为人应当知错即改，总结教训。然而，行为人反而不甘心失败，疯狂地向被抢注商标所有人在全国范围内的销售门店恶意投诉。令人不齿的是，在市场监管部门处理投诉结果以后，行为人因对处理结果不满，而又向各类型的主管机关投诉这些全国各地销售门店所在的市场监管部门及其人员。在上述诉讼案件中，行为人在败诉以后则将合议庭法官特别是承办法官向法院纪检和相关部门多次投诉。更离谱的是，不仅处理相关恶意抢注、囤积商标资源的案件中的行政查处人员、法官被恶意投诉，为相关案件提供专业咨询的专家也被向多个部门恶意投诉。这类在恶意抢注、囤积商标资源基础之上的恶意行为，不妨称之为“二次恶意行为”。二次恶意行为，比恶意抢先注册、囤积商标的“首次恶意行为”，具有更大的危害性。令人遗憾的是，无论是在我国商标法理论研究以及商标实务中，对于这种二次恶意行为，并没有引起足够的重视，更谈不上采取有效的措施加以规制。

二次恶意行为的本质，就是恶人先告状。其是在相关案件败诉的情况下，为挽救败诉的困境，通过实现败坏被抢注者及其合作伙伴的声誉、损害行政执法和司法人员的声誉、败坏参与案件专家咨询的专家学者的名誉的险恶目的，企图以攻为守。这种行为的严重后果，较之于一次恶意行为有过之而无不及。例如，其不但败坏了社会风气，扰乱了正常的知识产权行政执法和司法保护秩序，而且通过恶意诽谤、诋毁等违法行为，严重侵害了被恶意举报者个人的声誉和名誉，严重侵害了他人的人格权等合法权益。二次恶意行为人明知缺乏有效证据却举报被抢注者及其合作伙伴、商标行政执法和司法人员以及参与专业咨询的专家，目的是追求实现败坏被举报者声誉和名望，该行为在主观上存在主观故意性，并且是恶意；该行为在客观上则严重损害了被举报者的声誉和名望，造成了严重的社会后果。因此，根据《中华人民共和国刑法》以及知识产权专门法律的规定，这种二次恶意行为，尤其是情节严重的二次恶意行为（情节严重，具体表现如：持续地、大规模地进行恶意投诉；通过多种平台和媒体进行恶意投诉），不仅会构成一般悥义上的民事侵权行为，而且很可能涉嫌构成犯罪，如构成诋毁商誉罪、诽谤罪、诬告陷害罪（在相关案件中还可能涉嫌敲诈勒索罪。在近年曝光的专利权人恶意行使专利权的典型案件中，就被定性为敲诈勒索罪）。值得警惕的是，对于如此严重的这种“恶人先告状”违法甚至犯罪行为，在我国知识产权相关学术研究和实务中，并没有引起高度重视。对于恶意抢注者行为，充其量将其申请注册的商标宣告无效，或者在行政查处或者司法诉讼中承担较轻的法律责任，与抢注者因抢注贩卖商标行为获取的巨大非法利益相比，根本不足以有效遏制其从事恶意抢注和二次恶意行为。

因此，对于上述恶意抢注、囤积商标的首次恶意行为以及后续的以恶人先告状为标志的二次恶意行为，必须在理论上加强研究，在法律制度上通过修改完善法律的形式强化对恶意抢注、囤积商标以及二次恶意行为的惩治力度，并且国家知识产权相关行政部门应当将其纳入社会治理的范畴，针对这类行为重点打击。只有采取多管齐下的手段，才能彻底根除恶意抢注和囤积商标的不法行为，并有效遏止和惩治二次恶意行为，净化市场经济秩序，促进诚信社会的构建，真正使商标保护制度成为促进我国社会主义市场经济发展的重要保障。

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