冯晓青专栏 | 网络环境下作者、报刊社和网络数据库平台利益平衡机制之重构

近日，中南财经政法大学赵德馨教授对中国知网维权事件，引起社会广泛关注，随着讨论发酵，这一事件背后的法律问题开始不断露出水面，知产力专栏作者冯晓青教授亦对此高度关注，特撰写长文分析，本文为上篇，下篇也将于近期推送，敬请关注。

作者 | 冯晓青  中国政法大学教授、中国知识产权法学研究会副会长、最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员

编辑 | 玄袂

知网，全称为中国知网，是在当前信息网络环境下，人们便捷地查找、使用已在纸质版报刊上发表文章最重要的网络平台。基于知网收录文章的全面性，人们在进行相关学术研究时，其已经成为不可缺少的工具。就如同人们平常在网络平台查找某个基本信息离不开百度之类的信息网络平台一样，知网本身尽管是企业化经营，却也存在着促进知识、信息传播，学术研究、民族文化素质提高等重大的公共利益。

也正是因为这一数据库平台的特殊性，近期发生的老教授告知网侵犯其著作权纠纷案，引起了社会的广泛关注。笔者近日在新浪微博@冯晓青知识产权 发布的关于该案件的简要点评，短短时间内就有近20万人阅读，这从一个侧面也体现了社会各界对于该案的关注度。该案也给人们带来很多值得思考的问题。以下笔者将对其中涉及的主要问题进行探讨。

01

知网收录纸质版报刊发表论文的合法边界

知网作为一个重要的数据库网站，其运营的基本形式是将纸质版报刊发表的文章，特别是论文经过数字化处理，将其上载到知网数据库中，供相关机构和个人下载、浏览等方式使用。从我国著作权法的规定看，知网收入纸质版报刊发表论文的合法性，主要取决于其是否取得著作权人享有的信息网络传播权的许可。

对于这一问题，不能作简单化处理，而应当考虑知网从建立到发展过程中我国著作权保护的相关实践情况。从当前的情况来看，作为最重要的著作权主体的作者，其无论是在纸质版杂志还是在报社发表文章，并不会单独与知网达成协议，授权知网通过信息网络传播形式使用其数字化作品。从经济学的交易成本理论来说也不大现实，因为当前纸质版报刊发表的论文具有海量性，作者基于其个人时间精力等方面的考虑，也无力单个与知网就其作品信息网络传播权进行协商。知网本身面对海量的作者以及数量巨大的纸质版报刊社，也无法通过逐一协商的形式，取得作品在知网数据库中使用的信息网络传播权。

也正是基于这一情况，通常是报刊社在其征稿启事或者格式化的协议中明确约定：在该报刊社发表作者文章以后，该报刊社即享有在知网等网络数据库上通过复制、信息网络传播等形式使用该作品的数字化版的权利。并且通常还特别指出，报刊社支付给作者的稿费是一次性的，包含了通过信息网络传播形式的著作权使用费。从诸如此类的征稿启事或者格式化协议中可以看出，从纸质版报刊社的角度来说，其相当于通过征稿启事或者格式化协议从作者那里取得了该作品数字化版本的信息网络传播权，并且以后像知网等网络数据库收录该作品前，作者已经提前授权其纸质版发表的作品通过数字化形式在知网之类网络数据库中进行传播。

一方面，纸质版报刊社与知网之间本身也存在涉及权利许可与利益分配的协议。从公开的渠道来看，一般很难找到这类协议。但根据笔者的猜测，无非是一方面纸质版报刊社授权知网通过信息网络传播形式使用报刊社纸质版发表的作品，而其授权的权利基础则来自于版报刊社与作者之间的格式化协议，甚至只有报刊社单方面的征稿启事所载明的。作者在该报刊社发表文章以后其作品的信息网络传播权自动转让或者许可给该报告社；另一方面，报刊社会与知网之类的数据库平台就通过信息网络传播的形式获得的利益如何进行分配加以约定，如根据文章的下载量、被引用情况等指标考虑。从著作权法关于信息网络传播权保护的规定来看，上述涉及作者、报刊社与知网之类的数据库平台就作品信息网络传播权的归属与行使的模式，其实质在于：知网等数据库平台是否能够直接根据报刊社与作者之间的格式化协议甚至只有报刊社的征稿启事取得对该作品的信息网络传播权。如果答案是肯定的，知网等数据库平台当然不存在侵害信息网络传播权等著作权的问题。这其中也涉及如何理解报刊社与作者之间的格式化协议约定信息网络传播权条款的法律效力问题，以及报刊社单方面的征稿启事中涉及的对作者作品的信息网络传播权处理的问题。

关于知网收录报刊社发表的纸质版文章是否具有合法性问题，还需要考虑到在早期由于信息网络传播技术还未成熟，作者与报刊社之间也相应地不存在约定信息网络传播权的问题。在这种情况下，知网未经作者授权，将报刊社发表的作者的纸质版论文数字化，并在知网数据库平台进行信息网络传播，就存在著作权侵权的风险。毫无疑问，此时知网等数据库平台不能主张其已从报刊社获得了关于纸质版论文数字化形式传播的信息网络传播权。也正是针对这种情况，近年来发生了相关著作权侵权纠纷案件。本文所探讨的中南财经政法大学退休老教授告知网著作权侵权纠纷案也具有同样的背景。

02

本案法院判决知网构成著作权侵权并承担较大的损害赔偿的缘由

在该案中，法院判决知网构成著作权侵权的原因在于，老教授并未授权知网通过信息网络传播的形式使用其过去在报刊社发表的一百多篇纸质版论文。同时，法院还认为，即使报刊社与作者约定了信息网络传播权的问题，也不能当然地认为知网从作者那里获取了报刊上发表的纸质版论文的信息网络传播权。这可能也是基于考虑合同相对性等因素。具体而言，在我国信息网络技术发展之前，报刊社与作者之间不可能就信息网络传播形式使用作品进行约定，相关的征稿启事中也不可能存在对信息网络传播权处置的问题。在这种情况下，知网未经作者授权收入作者论文在其数据库中进行信息网络传播的行为，就存在侵害信息网络传播权的风险。在我国信息网络技术发展过程中，随着知网等数据库平台的兴起，报刊社在涉及作者投稿的征稿启示或者格式化协议中，逐渐增加了针对信息网络传播行为的内容。特别重要的是，明确了作者授予其在报刊社发表的纸质版论文中通过知网等信息网络平台传播的权利，并且明确告知一次性稿费包括了在未来信息网络平台传播的收入。当然，在该案中法院仍然认为知网并不能因此而取得作者的信息网络传播权使用许可。

在笔者看来，这一方面涉及对报刊社单方面的征稿启事法律性质的认识，另一方面，也涉及作者在通过信息网络平台投稿时必须接受报刊社单方面的格式协议约订的授予信息网络传播权以及一次性稿费的内容是否合法问题。

就前者而言，征稿启事由于并不是作者与报刊社之间签订的合同，而只是报刊社单方面的邀约邀请，连合同成立中的要约这一要件都够不上。因此，不能根据征稿启事征明确的内容而主张作者授予了信息网络传播权以及接受一次性获得稿费的安排。

至于后者，则在理论和实践中可能存在一定的争议。不过，问题的关键在于：即使是按照合同相对性原理，能否充分地否认作者授予信息网络传播权的合法性。这种具有格式协议性质的约定，由于其单方面剥夺了作者在报刊社纸质媒体上发表作品的信息网络传播权，这与我国民事法律合同制度中的格式合同不能够单方面排除当事人享有的法定权利的基本原理相违背。因此，从格式合同的相关原理来说，报刊社是通过投稿程序中变相地、强制性约定作者必须同意将其在该报刊社发表作品的信息网络传播权转让或者许可给报刊社选定的诸如知网之类的网络数据库平台。

值得注意的是，在当下，报刊社特别是杂志社普遍采用了通过信息网络平台投稿的形式，并且基本上采取的是来自于同一模式的信息网络投稿平台，其中涉及信息网络传播以及一次性支付稿费等对作者具有重大利害关系的约定也大同小异。也就是说，上述模式似乎成为我国当前广大报刊社所公认的通行的模式和“事实标准”。然而，这种模式和“事实标准”很可能会损害作者对其在报刊社发表文章进一步可以行使的信息网络传播权以及相应的获得报酬权。

在当前作者发表文章处于“卖方市场”的背景下，针对上述的格式协议，作者只能“忍气吞声”。这是因为，根据投稿系统的安排，如果作者不接受格式协议，就不能完成下一步的投稿程序。也就是说，作者无法在该报刊社投稿。对于作者心仪的报刊社来说，显然，作者宁愿放弃信息网络传播权以及相应的获得报酬权，也仍然希望在该报刊上发表作品。除了这里的涉及的信息网络传播权以外，还值得注意的是，如前面所提到的，报刊社与作者之间的格式协议，还通常会就在信息网络平台进一步传播其作品的稿费问题进行回应，即报刊社在作者的文章在该报刊社发表以后，报刊社一次性支付稿费，该稿费包括了在信息平台使用的著作权使用费。这种情况从形式上看尊重和保障了著作权人的获得报酬权，实质是以合理合法的形式掩盖了报刊社试图以所谓一次性稿费摆脱后来通过信息网络传播该作品而应当进一步支付著作权使用费问题。

在笔者看来，也正是基于上述一些方面的考虑，法院不仅判决知网构成侵害老教授作品的信息网络传播权，而且给予较高数额的赔偿额。其中赔偿额由两部分构成，一部分是被告侵害著作权造成的损失额，另一部分是老教授维权的合理费用。

03

法院判决以后，知网如何处理老教授在知网上传播的论文

在该案法院判决以后，知网即很快将老教授的作品下架。本来，老教授告知网侵害信息网络传播权这一案件在近期就引起了社会的广泛关注，知网的这一行为进一步将其推向舆论的风口浪尖，最后不得不通过公开的道歉的形式加以紧急处理。毫无疑问，这一行为也体现了知网已正确认识到不能通过简单地下架著作权侵权纠纷案件中权利人作品的方式解决后续的问题，而应当与老教授协商如何进一步妥善处理其作品在知网数据库平台的进一步使用。在此，以下相关问题值得进一步思考与探讨：

其一，在法院判决被告侵害信息网络传播权以后，知网将涉嫌侵权作品下架的合理性。

从著作权侵权的一般原理来说，在法院认定被告侵害信息网络传播权的前提下，著作权人当然有权要求停止侵害、消除影响。其中，停止侵害的重要方式，是将侵权作品踢出相关市场，或者采取技术措施予以屏蔽。如近些年来，我国各级人民法院涉及了大量的涉及信息网络平台侵害信息网络传播权的著作权侵权纠纷案件。在大量的案件中，人民法院在判决被告构成侵权的基础之上，同时也会支持原告主张的删除或屏蔽侵权链接等主张。不过，针对停止侵害这一承担民事法律责任的方式，在有些案件中，也需要对这一法律责任形式进行一定限制，以维护公共利益乃至国家利益，同时避免原被告之间利益的严重失衡。对此，最高人民法院发布的相关专利侵权案件的司法解释就有明确的规定。就本案而言，在笔者看来，案件本身属于老教授与知网这一数据库平台之间的个案和法律纠纷，但由于知网存载了传播知识信息、增进学术研究等方面的重大公共利益，将法院认定侵权的作品直接在知网数据库层下架的行为从形式上看是制止侵权的最佳方式；实际上，由于在当今信息网络环境下人们获取报刊社纸质版作品的基本形式来自于知网这一类数据库平台，老教授一百多篇论文在知网下降则意味着其他任何人难以通过便捷简单的方式获取这些论文加以学习与研究。如果有更多的相关案件，在法院认定被告侵害著作权的前提下，知网都采取类似的措施，就不但不利于用户比较方便地获取与使用这些作品，而且最终也会造成知网收录作品的不完整，因而无论是对知网平台本身还是社会公众来说都是弊大于利的事情。

其二，对于涉嫌侵害原告信息网络传播权的作品，如何处理才是较为合理的方式？

毫无疑问，如前所述，在一般情况下，当法院判决被告著作权侵权成立时，一旦判决生效，就应当执行停止侵权的措施。例如，停止复制发行侵权作品，将侵权产品踢出市场。在网络环境下，则可以体现为删除屏蔽侵权链接。然而，在该案中，存在一定的特殊性。这是因为，作品在知网之类的网络数据中传播，不仅对于作者的利益具有直接影响，而且对于社会公众接触和使用该作品具有重要影响。在当前信息网络时代，对于报刊社发表的作品而言，人们越来越习惯于通过知网之类的数据库网络查找、下载和利用，而一般不会到图书馆或者资料室去找报刊社发表的论文原件，因为这样不仅费时费力，而且很可能因为收藏不全而无法找到，在经济上缺乏效率。从心理学的角度来说，人们有一种所谓“路径依赖”心理。在人们习惯于用数据库查找论文并下载供自己学习和研究以后，突然无法根据这一已经习惯的数据库获取相关资料，就会感到无适所从。此外，还值得指出的是，在官司败诉以后，简单地下架作者的论文，对于知网一类数据库本身也不利，如前所述，因为这会使相关收录的作品不完整。如果类似的纠纷案件更多，可以设想一下情况会变得更糟。

为了避免法院判决被告构成侵害信息网络传播权以后被告简单地下载作者论文，以致对社会公众获取相关知识和信息造成影响，笔者主张最理想的办法是在协商一致的基础之上，将原来未授权在数据库中的作品转化成合法许可使用。这样一来，既尊重和维护了作者享有的信息网络传播权等著作权，也能够使作者的作品继续在该数据库中存在和使用。这种情况应当说无论是对作者还是数据库平台来说，都是一种最佳的结果。从这里也可以看出，就包括著作权侵权纠纷在内的知识产权侵权纠纷案件全面的、最终的解决而言，停止使用可以根据个案的情况灵活掌握，而不必在任何情况下“一棍子打死”，这样就可以取得最佳的经济社会效益，并实现法律效果和社会效果的统一。同时，还可以得到以下启发：对于知识产权纠纷案件的最终解决，诉讼尽管作为最重要的主导形式，但其也最终服务于有效地化解纠纷，化干戈为玉帛，定分止争的目的，因而也应当重视调解方式在诉讼程序中的充分适用。根据过去大量著作权纠纷案件处理的经验，起初被告拒不配合的情况下，“以打促和”，不失为一种行之有效的手段。本案的解决其实也可以按照这一思路，从近期该案件后续的处理情况来看也体现了这一种思路。

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