蒋强谈禁令（四）| 极大的胜诉可能性：“不纠结”原则
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作 者 | 蒋 强 北京市高级人民法院知识产权庭法官
（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
编者按
在知识产权司法实践中，权利人申请诉讼禁令（行为保全）的情形越来越多。诉讼禁令在中国是新生事物，民事诉讼法的规定比较原则，司法解释的规定比较零散，有很多问题需要深入研究。对此，知产力特邀请到北京市高级人民法院知识产权庭蒋强法官，并将陆续推出“蒋强谈禁令”系列文章，结合司法实践中的新情况和新问题，对诉讼禁令的管辖、听证、鉴定、担保、申请主体、胜诉可能性、难以弥补的损害、公共利益、保全错误之诉等问题逐一分析，期待各位持续关注、转发。
蒋强 法官
北京市高级人民法院知识产权庭
本期摘要：诉讼禁令要求的胜诉可能性不是“一般的胜诉可能性”，也不是“较大的胜诉可能性”，而应当是“极大的胜诉可能性”。“极大的胜诉可能性” ≠“胜诉必然性”，但“极大的胜诉可能性”≈“胜诉必然性”-“相反证据”。“极大的胜诉可能性”以法官内心“不纠结”为原则，包括事实认定“不纠结”和法律适用“不纠结”。
根据《著作权法》、《专利法》、《商标法》的相关规定：权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵权行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以申请诉讼禁令。其中，“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵权行为”可以简要概括为“胜诉可能性”。现行法律、司法解释对“胜诉可能性”没有具体规定，笔者结合司法实践的现状和惯例，谈几点看法。
一、诉讼禁令要求的胜诉可能性是“极大的胜诉可能性”
除明显没有法律依据的案件之外，绝大部分案件都或多或少具有胜诉可能性。如果不对“胜诉可能性”进行深入分析，泛泛谈论“胜诉可能性”对禁令审查毫无意义。我们要分析诉讼禁令的性质和影响，从“一般的胜诉可能性”中解析出禁令要求的“胜诉可能性”。诉讼禁令要求被申请人立即停止被控侵权行为，且禁令申请通常涉及重要产品或重大项目，法院作出禁令将对被申请人的生产经营产生重要影响。一旦保全错误，即使被申请人提起损害赔偿之诉，也未必能够弥补实际损失。考虑到禁令后果的严重性，诉讼禁令要求的胜诉可能性不是“一般的胜诉可能性”，也不是“较大的胜诉可能性”，而应当是“极大的胜诉可能性”。“极大的胜诉可能性” ≠“胜诉必然性”，但“极大的胜诉可能性”≈“胜诉必然性”-“相反证据”，即：根据现有证据足以作出申请人胜诉的判断，除非将来出现新的相反证据。因此，诉讼禁令不是未审先判，而是速审速判。尽管没有给予当事人充分的举证期限，没有经历完整的庭审程序，但法官审查当事人提交的现有证据并听取双方当事人初步意见之后，在听证环节即足以认定侵权成立。如果案件的胜诉可能性达不到这个程度，则应通过正常庭审程序进行，不宜作出诉讼禁令。
二、“极大的胜诉可能性”以法官内心“不纠结”为原则
（一）事实认定“不纠结”
法官在认定事实方面“不纠结”，是指证据充分、链条完整、事实清楚，一般不涉及复杂的比对或司法鉴定。最高人民法院在《关于美国伊莱利利公司与常州华生制药有限公司专利侵权纠纷案件指定管辖的通知》中指出：“采取诉前责令停止有关行为的措施涉及双方当事人重大经济利益，既要积极又要慎重，要重点判断被申请人构成侵权的可能性。特别是在专利侵权案件中，如果被申请人的行为不构成字面侵权，其行为还需要经进一步审理进行比较复杂的技术对比才能作出判定时，不宜裁定采取有关措施；在被申请人依法已经另案提出确认不侵权诉讼或者已就涉案专利提出无效宣告请求的情况下，也要对被申请人主张的事实和理由进行审查，慎重裁定采取有关措施。”在天威瑞恒公司与电科四维公司实用新型专利侵权诉前禁令申请案中，北京二中院认为：“被控侵权的LGBJ型干式高压电流互感器产品内部结构复杂，需经拆卸方能与专利权利要求进行对比，仅凭申请人提供的公证书所附产品照片难以进行准确对比。对于本案所涉被控侵权产品是否构成侵权的事实的认定应建立在双方当事人充分举证、质证的基础上，不适宜在诉前程序中进行审查，申请人所提申请本院不予支持。”诉讼禁令本身并不排斥专利侵权或软件侵权案件，但此类案件往往涉及复杂技术事实的查明，难以在短期内让法官在事实认定方面形成内心确信，所以法院支持诉讼禁令（尤其是诉前禁令）的案件确实比较少见。司法实践中，著作权、商标案件禁令申请成功率高于专利案件，外观设计案件禁令申请成功率高于实用新型、发明案件。禁令申请成功率和案由相关，实际上是和认定事实的难度相关。具体来说，两者是反比关系：认定事实难度越大，禁令申请成功率越低；认定事实难度越小，禁令申请成功率越高。
（二）法律适用“不纠结”
法官在法律适用方面“不纠结”，是指法律依据明确，法律认识统一 ，法律判断清楚，一般不涉及模糊地带，或者虽然涉及模糊地带，但根据法官的办案经验和业务水平亦能自信的作出决断。知识产权领域有很多模糊地带：比如著作权法中作品独创性、实质性相似、趋同抗辩的审查认定，专利法中等同侵权、现有技术抗辩的审查认定，商标法中商标近似、商品类似、驰名商标及其保护范围的审查认定。这些模糊地带的法律认识有一定的主观性，甚至不同的法官、不同的法院也会有不同认识，合议庭需要充分听取双方当事人的辩论意见、并在合议庭内部反复研讨。禁令审查时间紧、任务急、后果严重，短期内确实难以决断。在梅地亚电视中心与北京东方梅地亚置业有限公司商标侵权诉前禁令申请案中，北京二中院认为：“申请人在本案中主张其注册的“梅地亚”及“MEDIA”商标核定使用的服务类别与被申请人从事的房屋建设、房屋销售的服务，不属于相同或近似的服务。至于申请人提出的其注册的“梅地亚”及“MEDIA”商标在相关公众中享有较高知名度，应构成驰名商标的主张，不适宜在诉前程序中进行审查，申请人可以另案起诉。裁定驳回梅地亚电视中心的申请。”该案涉及驰名商标的认定及跨类保护问题，法律适用难度较大，法院驳回禁令申请是合适的。
司法实践中，存在不少“令人纠结”的情形，也有一些“不必纠结”的“烟雾弹”。因篇幅所限，请见下期《禁令审查中的“纠结”》。
