知产周一谈 | 对“反向混淆”类商标侵权赔偿计算中适用“侵权所得法”的思考
作者 | 袁博 同济大学
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所谓“反向混淆”，是与正向混淆相对的概念，即商标在后使用人对商标的使用使得消费者误以为在先注册商标权人的商品源自商标在后使用人。
例如，甲公司在先注册了“大象”商标在运动鞋上使用，但经营不善，知名度较低，与此同时，另一知名的乙公司在其生产的运动鞋上在后使用“大象”字样作为商标，很受欢迎，并最终使得大部分消费者认为，有“大象”商标的运动鞋，都是乙公司生产的。
那么，当甲公司以侵犯商标权为由起诉乙公司后，就产生一个侵权赔偿计算方法的选择问题，而按照顺序，第一种计算方法是“权利人损失法”，即权利人因为侵权行为所产生的损失。但是，由于甲公司知名度低，产品销量少，产品利润低，且难以证明因为乙公司的侵权而少卖了多少产品，因此采用这种方法计算得出的结果不符甲公司的诉讼期待；与之相对，第二种方法“侵权所得法”却很受甲公司的偏爱，因为乙公司财雄势大，销售能力显而易见，只要找到相应的证据，由于乙公司的营销能力远远超过甲公司，使用这种方法计算的结果（较高的利润率乘以远超过自己同期产品的销售量）最符合甲方的利益（最大化）——不但能填平损失，而且还能获得“溢出”的维权收益。正因为这一原因，在近年来的一些“反向混淆”的商标侵权案中，原告方倾向于在赔偿方法中选择“侵权所得法”。
笔者曾经一度认同在反向混淆计赔中选择这种方法为最优，并认为反向混淆与一般侵权在计算侵权赔偿数额方面并无实质不同，然而，随着对商标法的进一步研究，笔者逐渐改变了这一观点。
在反向混淆案件中机械地适用“侵权所得法”违反了民法中的“填平原则”。很多法院在运用“侵权所得法”计算时，运用的是最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件中适用法律若干问题的解释》第十四条规定的方法，即“根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算”。采用这种方法计算，计算的结果很可能超过原告的实际损失，因为知识产权侵权中“原告损失”和“被告所得”本来就是一种“说不清道不明”的奇妙关系。例如，德国法院在1895年审理的一起侵犯知识产权的案件中，甚至还发生了原告产品因为被告的侵权反而扩大了影响力和销量的事实。但是，对于一般的商标侵权情形，即使原告所失和被告所得并不精确对应，但由于相差部分尚在可以容忍的范围之内，因此，现行算法在部分程度上也默许了这种“模糊”。因此严格的说，这种计算得出的损害赔偿结果，更多的是一种规范设计下的必然。但是，对于反向混淆商标侵权案，这种简单的等同却带有惩罚赔偿色彩。这是因为，在反向混淆中，被告的所得有时远远大于原告的所失，简单的将二者置于平等地位，实际上是把被告所得远远超出原告所失的那个部分当成了对被告侵权行为的“惩罚性赔偿”。但是，我们知道，自从2013年商标法修订后，已经专设了“惩罚性赔偿法”，并以“权利人所失”、“侵权人所得”、“许可费”作为计算基数。换言之，按照体系解释的理论，就单纯的“权利人所失”、“侵权人所得”、“许可费”的计算，应当尽力不包含明显的“惩罚”因素，否则就会使得据此为基础计算得出的“惩罚性赔偿”变成“重复评价”。
既然承认“侵权人所得”计算法不应包含“惩罚赔偿”因素，那么按照一般的逻辑，就应当符合“填平原则”的要求。填平原则是我国民事损害赔偿的基本原则之一，源于德国法中关于挖出土立方后，恢复原状的理论。具体到商标法中，就是权利人损失多少，侵权人赔偿多少。但是，在反向混淆中，机械的“根据侵权商品销售量与该商标单位利润乘积计算”，实质有违“填平原则”。原因在于，如此计算，实际上将权利人不可能受到的损失也计入其中。和正向混淆不同，反向混淆的特殊之处在于，大部分消费者虽然受到了误认，但是他们本来要买的也是被告的产品。换言之，即使被告事前采取有效措施消除了消费者的“误认”，大部分消费者也并不会改变消费决策——因为他们本来就是冲着被告的知名度去的。因此，将这部分销售收入也作为被告的赔偿依据，实际上是完全混同了“若非侵权发生权利人应得的部分”和“即使侵权未发生权利人也无法获得的部分”，而后者，甚至连间接损失都算不上。[1]
因此，考虑到反向混淆的实际情况，笔者认为，在此类案件的侵权赔偿计算中，如果权利人主张“侵权人所得”计算法，法官就应当充分考虑被告对于经营获益的“贡献率”，换言之，应当将被告的“合理经营劳动价值”从“根据侵权商品销售量与该商标单位利润乘积计算”得出的结果中分离出来。具体而言，根据此法所计算得出的结果，应当扣除被告产品中应归属于被告的因为经营劳动、市场竞争和企业声誉所对应的价值份额。
（本文仅代表作者个人观点）
注 释：
[1]胡晶晶：《知识产权“利润剥夺”损害赔偿请求权基础研究》，载《法律科学》2014年第6期。
