新商标法施行一年半，商标评审工作回望检视

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作 者 | 臧宝清  国家工商行政管理总局商标评审委员会法律事务处处长

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

自2014年5月1日全国人大常委会关于修改商标法的决定施行以来，经过一年半的实践，此次修法的目的和围绕修法目的所进行的具体修订对商标评审工作的诸多方面带来一定的影响。笔者结合自己的工作实践，试对这些影响进行初步的梳理和总结。

一、程序调整带来案件类型及审理方式的变化

1、异议程序调整带来不予注册复审案件数量大幅下降

按照2014年商标法第三十五条第二款、第三款的规定，商标局对异议申请做出准予注册决定的，发给商标注册证，并予公告。异议人不服的，可以向商评委请求宣告注册商标无效；对于商标局做出不予注册决定，被异议人不服的，可以向商评委申请复审。据估算，2010-2012年，商标局裁定异议理由不成立（指全部不成立，不含部分不成立的情形）的比例在80%以上，根据新法的规定，这部分案件无法申请复审。相应地，具有复审可能性的案件不足异议案件的20%。反映在评审实务中，不予注册复审案件的数量大幅下降。以近几年的数据为例，2011-2013年，商评委受理的异议复审案件数量分别为15305、27255、17846件，2014年受理的异议复审和不予注册复审（新法施行后原异议复审案件类型名称改为不予注册复审）案件数量分别为2478和7件，截止到2015年10月30日，商评委受理的不予注册复审案件为957件。

2、无效宣告案件数量有较大幅度增长

异议理由不成立而核准注册的商标，法律规定原异议人可以在五年的期限内提出无效宣告请求，目前虽然无法精确计算原异议人提出无效宣告请求的比例及具体时间，但是从无效宣告案件数量的变化可以看出程序调整带来的显著影响。截止到2015年10月30日，商评委受理的无效宣告请求案件为8586件，而2011-2014年，此数量分别为3462、4213、4121、5129件。将不予注册复审与无效宣告两种类型案件数量相加总量为9543件，较前几个年份同期有较大幅度的下降，其中固然有商标局异议决定数量波动的因素，另外的原因则在于请求无效宣告的期限为五年，而申请复审的期限为十五日，导致原本可能在短期内提出的复审转化为相对较长时间内可能分散提出的无效宣告请求。

3、程序变动带来一些衔接问题

异议复审程序调整为不予注册复审，直接导致2001年商标法第四十二条“对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定”的删除，代之以商标法实施条例第六十二条新增的但书“但是，经不予注册复审程序予以核准注册后向商标评审委员会提起宣告注册商标无效的除外”的规定。在评审实务中，有一种观点认为，对于在2014年商标法实施前经过异议（有的甚至经过后续的复审、诉讼程序）核准注册的商标，因现行法已经删除了“一事不再理”的规定，按照“程序从新”的原则，对这种商标可以相同的事实和理由请求宣告无效。本文的观点是，条例第六十二条的但书规定，是适应新法对于异议程序调整而作出的规定，仅适用于新法实施后经不予注册复审程序核准注册的商标。而在旧法下经异议裁定过的商标，对其提出争议/无效宣告的权利在异议程序经过后即已“耗尽”，不可能因法律的修改而重新获得。

4、评审案件审理难度加大

对于核准注册前商标可注册性的审理，和对于注册商标的可维持性的审理，在案件争议焦点相同的情况下，并非只是审理程序上的差别，二者在考量因素上存在差异。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条即针对诉争商标的不同情形，规定了不同的审理思路：对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。

在实践中，对于尚未获得核准注册的商标，即使存在已经实际使用的情况，但出于法律风险的考虑，使用的强度普遍不大，故审查机关对其可注册性的考察也是从尽量清晰地划分市场主体间的权利界限出发，从严掌握确权标准。对于已经注册的商标，尤其是对五年除斥期间即将届满的商标，对其宣告无效则较为慎重。在无效宣告案件的审理中，评审人员更加注重考量商标使用状况、使用人的主观状态、市场实际情况、消费者有无实际混淆等因素，审理复杂程度明显增加。这从另一方面亦提醒原异议人，对因异议不成功而获准注册的商标，应尽早对之提出无效宣告申请，否则申请人（原异议人）和被申请人（商标注册人）均可能面临较大的法律风险和市场风险。

二、审限的规定利弊各现

为提高商标确权效率，2014年商标法对商标评审的各种案件均设立了审理时限的要求，规定了最短9个月，最长不超过18个月的审限。

1、审限规定对于提高确权效率发挥了一定积极作用

从新法实施一年多的效果来看，审限条款对于督促确权机关提高审理效率确实发挥了积极作用，除了因审理中止、不计入审限情形存在的原因，绝大多数案件都能在法定的期限内审理终结，这对于尽早确定商标权利状态，保障市场主体的合理预期，维持评审案件审理的良性循环作用明显。

2、关于审限的配套规定还有待完善

为了解决评审案件审理中在先商标权或者其他在先权利正处于人民法院审理或者行政机关审理程序且处理结果影响评审案件审理的问题，商标法对于不予注册复审和无效宣告案件分别规定了中止审查条款，商标法实施条例第十一条规定了不计入审理期限的具体情形。中止和不计入审限的规定解决问题的目的基本是一致的，但分别规定在商标法和实施条例中，在规范依据、名称、具体操作等方面都有所不同，给实务工作造成不便。在诉讼实务中，不少驳回复审案件的申请人主张引证商标处于撤销、异议或无效程序要求中止审理，但其主张往往得不到支持，原因在于驳回复审案件确实未有中止审理的规定。事实上，此种案件当事人可以考虑利用实施条例关于不计入审限的规定，以达到与商标法中止审理条款大致相同的效果。

另外，条例第十一条的执行还存在需要进一步明确的地方，对其理解和适用时需要从条文立法目的和原意出发，不能过分拘泥于字面规定。例如，条例规定的不计入审限的情形相对有限，而实践中存在着诸如证据再交换、当事人多次补充证据材料等情况，对此所需额外的时间，亦应属于不计入审限的情形。又如，商标法第五十条规定，注册商标被撤销、被宣告无效或者期满不再续展的，自撤销、宣告无效或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。在驳回复审案件的审理中，引证商标被撤销、宣告无效或者注销的情形大量存在。因这一年的期限未明确规定为不计入审限的情形，法及条例也未对第五十条作出例外规定，在许多案件中申请人亦未提出请求，对此种案件在实务中出现了不同的处理意见：一种意见是为遵守审限的规定，应对申请商标予以驳回。另一种意见认为为实质性地解决纠纷，更好地保护申请人的利益，应先准予申请商标初步审定，将可能发生的纠纷留待后续程序解决。笔者赞同第二种意见。

3、审限规定对于提高审理质量形成了一定的压力

商标法关于延期审理的条款对延期次数和时限均有明确的限定，中止条款和不计入审限的规定均缺乏兜底规定。这种规定方式在确保审理期限缩短方面确实成效显著，但另一方面，由于没有充分照顾到案件审理的复杂实际，使得刚性的审限条款和案件的弹性需求之间产生了一定的矛盾。对于案情特别复杂或具有重大影响的案件，因争议大、案情较为复杂、社会影响较大、各方面较为关注等原因，其审理也应更为慎重，常常需要进行实地调研、听证、调解等工作，往往难以在短期内结案。在效率、公平和质量的取舍之间，法律预设性地选择了效率，在具体案件中出于对超审限造成程序违法的顾虑，公平和质量显然属于次级考虑的价值。在目前评审案件存量较大且保持较快增长速度的态势下，审限条款给有效提高案件审理质量带来了一定的挑战。

三、恶意抢注条款的适用标准仍待明确

在加大对恶意注册商标行为打击力度方面，2014年商标法增加了第七条第一款关于诚信原则的规定和第十五条第二款关于制止特定关系人抢注商标的规定。其中第七条第一款的适用问题在实务部门中基本已经形成共识，即该条款为原则性条款，在商标确权程序中一般不宜作为实体法律依据援引和适用。而关于第十五条第二款，虽然已经有相关案件出现，但数量有限，相关实践经验并不丰富，且本条款的审理标准仍在制订过程中，在多个问题上存在观点的差异，主要有：

1、关于“其他关系”

相较于“合同、业务往来关系”， 本条款中的“其他关系”的确定是难点之一。“其他关系”范围的大小，直接决定了本条款适用范围，实践中的争议较多集中在对于同行业、同一地域关系是否应作为“其他关系”。本文认为，对“其他关系”的界定，从体系解释的角度看，固然应考虑与前文“合同、业务往来关系”作同等程度的考量；另一方面，从本款作为诚信条款的定位来看，亦应与“明知”的主观要件结合，且因该要件的存在，使得“其他关系”不至于泛化。

2、关于“在先使用”

商标法第四十八条对商标使用作了定义，这一定义应当适用于商标法的不同程序，但并不意味着在商标法不同条款中，对使用问题采取整齐划一的标准，应根据条款各自的立法目的作具体的考量。对第十五条第二款“在先使用”的理解，应结合本条款维护诚信、制止恶意抢注的定位，采取相对较“低”的标准。使用既包括实际销售商品、提供服务、进行广告宣传等，也应包括已就标有该商标的产品或服务投入中国市场进行了实际准备，包括商标设计、讨论，有证据证明特定关系人参与上述准备活动的情形。

3、关于本条款与第三十二条后半段关系

关于此两法条之间的关系，有两种不同的看法，一种观点认为两者应可并用，另一种观点认为应划清二者界限。本文倾向于第二种观点，原因在于两个法条在立法目的上应该有所侧重：十五条第二款应为制止恶意注册条款，三十二条后半段为保护未注册商标条款，二者在要件上存在相同之处，在实务中发生竞合时，应优先适用第十五条第二款的规定。

四、对驰名商标保护力度加大，但保护的边界需要进一步明晰化

1、对驰名商标的保护力度整体加大

商标法第十四条关于“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定”的规定，以及第十四条第五款、第五十三条关于不得将“驰名商标”字样用于商业活动的规定，对于去除驰名商标保护中的非法律因素，体现驰名商标作为一种案件事实认定活动的本质，给真正需要借助此种法律制度维护自身合法权益的当事人提供了更为公平的机会。与此修改相适应，评审案件审理过程中，对于具有较高知名度而确需通过认定驰名商标予以保护的，提供了恰当的保护，使得对驰名商标保护的力度得到提升。

2、驰名商标的“反淡化”保护界限有待进一步厘清

2014年商标法关于已注册驰名商标的保护以“误导公众，致使该商标注册人的利益可能受到损害的”为界限的规定沿袭了2001年商标法的规定，但在实务中，以最高法院2009年关于驰名商标司法解释为依据的“反淡化”保护的思路也对商标法的适用带来较大的影响。尤其是近期，在对驰名商标保护力度整体加大的趋势下，如何平衡驰名商标注册人与社会公众的利益，避免商标权保护陷入“符号圈地”，不仅仅是一个理论问题，也是困扰确权案件审理的一个重要实践问题，给驰名商标“反淡化”保护划定恰当的界限已经成为一个亟待澄清的突出问题。