FRAND原则下许可使用费的司法确定
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作者 | 胡伟华 湖南省娄底市中级人民法院民三庭法官、中山大学法律硕士
(本文系知产力获得授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)
当标准制定组织认定某项技术是该技术标准体系中必不可少的技术，该技术又是一项专利时，该技术属于标准必要专利。为了保障技术标准的顺利推广，大多数标准制定组织在将专利技术纳入标准时，要求权利人承诺以公平、合理且无歧视（FRAND）的条件，将其拥有的标准必要专利授权给将来需要该专利的人。然而，标准制定组织并未详细解释何谓FRAND原则，也不会介入专利技术的许可谈判。①在理论界和实务界，FRAND原则因为含义模糊导致无法判断具体的许可行为是否符合该原则而被怀疑、批评。②2013年，华为公司与美国IDC公司的标准必要专利和反垄断之争备受关注，被称为“中国标准专利第一案”。③该案争议的焦点主要在于FRAND原则的适用问题。此案是我国法院第一次将FRAND原则作为定案依据，其中如下问题值得重视：FRAND作为标准制定组织的一项知识产权政策，法院直接适用有何依据？法院如何依照FRAND原则判决一个合理的许可费率？以下从FRAND原则的制定目的、性质、内涵出发，探讨法院适用FRAND原则的正当性，以及确定一个符合FRAND原则的许可费率的路径。
一、专利纳入标准的困境：专利劫持与堆积
专利纳入标准犹如一把双刃剑，在促进技术的实施推广的同时，也将产生专利劫持与专利堆积的风险，FRAND原则的出现就是为了处理这种风险，调节权利人与技术实施者的议价能力，并防止权利人攫取超过其技术贡献度的利益。
（一）专利劫持下双方议价能力的失衡
当买方没有与卖方交易的更好选择，卖方就能够适度地强迫买方接受条件达成协议，而在竞争市场中其他卖方可能会向买方提供更加优惠的条件。④在专利领域中，权利人通过标准劫持技术实施者，即欲进入市场就必须符合产品标准，使用标准就必须使用必要专利技术，而使用专利就必须支付权利人提出的高额许可费，这种就是专利劫持。专利劫持导致权利人与技术实施者之间的议价能力严重失衡，前者获得独一无二的谈判地位，有能力攫取套牢价值，后者在强势的权利人面前，要么接受高额的许可费用，要么付出高额的转换成本或者退出产品市场。
（二）专利堆积时权利人超额利益的攫取
应然状态下，被纳入标准中的专利应当是必不可少的，各必要专利之间处于互补关系，即标准中的必要专利数量遵循“最小”原则，以减少标准的实施推广成本。然而，当前的标准往往充斥着大量专利，其可能属于众多不同的权利人，不同权利人的专利可能彼此部分重叠，技术实施者为实施标准须获得众多权利人的授权。这些专利未经标准制定组织从技术和法律上严格认定，标准制定组织的工程人员自身也缺少这种判断能力。一份移动通信标准的必要专利实证研究报告显示，标准的相关权利人的参与程度与专利技术被纳入标准的可能性成正比，积极的参与将使其更多的专利被纳入标准。⑤由于是否属于必要专利只有到了法院才能得到充分的检验，不少非必要专利在利益的驱使下进入标准。对技术实施者而言，在拟授权许可的成百上千的专利中区分必要专利与非必要专利，是一项相当困难的工作。因而，标准制定组织让权利人在加入标准时同意FRAND的授权条件，意在通过其自身的承诺对其施以约束。
二、FRAND原则适用的正当性：合同义务与信赖保护
由于权利人是向标准制定组织而非向技术实施者作出FRAND承诺，故技术实施者主张适用FRAND原则需要有正当的理由。
（—）技术实施者的请求权
在权利人承诺将来以公平、合理且无歧视的条件进行授权的前提下，标准制定组织同意将权利人的专利纳入标准，故FRAND条件是权利人与标准制定组织之间产生的合意。尽管现行的标准制定组织大都没有规定成员对违反此约定应承担的责任，但并不能否认其具有合同性质。此合同是为第三人即技术实施者的利益订立的一项利他合同，不仅在权利人与标准制定组织之间产生了约束力，而且对第三人也发生了效力。有学者认为，第三人取得权利，是直接基于合同当事人使第三人取得权利的效果意思。⑥可以将我国合同法第六十四条解释为第三人享有直接请求权，其请求的根据在于缔约当事人之间订立的合同。⑦技术实施者作为标准制定组织专利政策涉及的利益第三人，虽然不是合同缔约人，但其直接享有请求权利人实施FRAND许可的权利，而权利人负有依约履行实施FRAND许可的义务。当权利人未按FRAND原则进行专利许可时，技术实施者可对权利人提起诉讼，请求权利人按FRAND原则进行许可。
（二）禁反言与诚实信用原则
FRAND条件既是合同义务，也构成一项不可撤销的承诺。在英美法系中，允诺人所作的赠与或无偿的允诺具有拘束力，即允诺人过去所做的明确表示，使受允诺方因合理信赖而有所作为，将来在诉讼上不允许允诺人推翻以前的标准。美国法院承认允诺禁反言可作为一种契约约因，受允诺人可以请求履行其允诺或请求损害赔偿。⑧对技术实施者来说，若其的确信赖权利人所做的FRAND允诺并已经投入了标准技术的实施工作，如果这种允诺不能兑现，那么对于技术实施者显然不公。由于允诺禁反言可适用于受允诺人及其他相关第三人，故技术实施者在权利人未按FRAND原则许可时，可引用允诺禁反言原则加以救济。
英美法系中的允诺禁反言在我国实体法中的体现即为民法的诚实信用原则。诚实信用原则要求当事人不得通过自己的活动损害他人和社会利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。⑨诚实信用原则使法律条文具有较大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则在条文含糊、欠缺或不完备时，亦具有解释和补充的功能。⑩华为案中，二审法院就提出诚实信用原则可以用来对案件双方当事人争议的FRAND原则的含义进行解释。
三、FRAND原则的内在要求：保障私权与标准的实施推广
FRAND原则要求权利人对于愿意支付合理使用费用的技术实施者，不得径直拒绝许可，既要保证权利人在技术创新中获得应有的回报，也要防止累计的高昂许可费阻碍标准的实施推广，从而在私权保护与标准的实施推广之间实现利益平衡。
（一）公平合理许可
公平、合理本身是一个抽象的原则，在许可谈判中主要在于专利许可费的公平、合理。在标准的实施过程中，标准和专利技术对产品利润的贡献混合在一起，其中权利人贡献的是专利技术，仅能就专利权获得利益，对于标准所提供的兼容性所带来的利润则不能由权利人享有。2009年的美国专利改革法案认为，如果专利技术作出的技术贡献不是产品市场需求的根本力量，那么应当就其实际贡献的部分而不是全部市场利益获得报酬。这是因为，一项产品的最终利润是由技术、资本、技术实施者的经营劳动等要素共同创造，专利许可费只能是产品利润中的一部分。另外，专利堆积效应使得许可费在各权利人之间合理分配，各权利人的许可费总额应控制在一定的比例范围内，不应超出技术实施者合理的成本期待。对于非必要专利和无效专利，权利人有披露和说明的义务，不能向被许可人强行收费。
（二）无歧视许可
按照对“歧视”基本含义的理解，“无歧视”许可包含两个条件：一是被许可人具有相同的条件，二是相同条件的被许可人付出的许可对价相同。这意味着权利人应给予相同条件的被许可人相同的许可待遇，同时也隐含对不同条件的被许可人可以给予有差异的许可标准，差异性的许可费本身并不会导致违法。许可涉及的因素包括许可费的计算方式、交叉许可的可能性、许可的时间和地域等，这些条件间的差异导致权利人给予不同的许可待遇，不能简单地套用无歧视原则判断许可人的行为。是否存在歧视也需要比较不同被授权人的许可待遇，但通常授权人与被授权人之间的许可合同是保密的，此时只能通过产品的价格差异、企业的成本、利润估算等，推出不同企业许可成本是否存在差异，以及要求授权人适度公开和其他被授权人的许可合同，来判断是否存在歧视待遇。无歧视原则的重要作用在于维护下游产品市场的公平竞争。⑪权利人的许可条件直接决定技术实施者商业成本的高低，如果权利人利用其专利劫持的地位，人为地造成技术实施者商业成本的不平等，实际上就是妨碍了正常的下游市场竞争秩序，相对过高的实施成本将使得产品价格高昂而失去对消费者的吸引力，从而也将限制标准的推广程度。
（三）不符合FRAND原则的情形
在FRAND原则缺乏明确解释的情况下，具体界定何为符合FRAND条件的许可是困难的，而梳理不符合FRAND条件的许可有助于加强对FRAND原则的理解和把握。
1．禁令的滥用。在双方的许可谈判处于善意状态下，权利人向法院申请禁令，要求禁止技术实施者使用其必要专利，从而逼迫对方接受过高许可条件的行为，构成FRAND义务的违反。摩托罗拉公司利用其GSM标准必要专利在德国对苹果公司寻求禁令，欲迫使苹果公司在非常严格的条件下与摩托罗拉公司达成和解协议，欧盟委员会2014年4月对摩托罗拉公司申请禁令的行为判定违法，理由是诉诸禁令有可能成为授权谈判反竞争的工具，导致权利人提高专利使用费率或施加其他限制性条件，并可能对消费者的选择、价格和创新产生负面影响。欧盟委员会认为寻求禁令引发权利滥用须满足两个条件：一是权利人承诺遵守FRAND条款，二是潜在的被许可人有意愿订立符合FRAND条款的合同。⑫这意味着FRAND原则并不排斥对非善意技术实施者的禁令诉讼。在华为案中，IDC公司在谈判过程中向法院和美国联邦贸易委员会申请禁令，广东高院基于华为公司的谈判善意认定IDC公司的行为违反了FRAND的要求。
2．不对等的回授或交叉许可。回授条款是专利许可合同中的常见条款，即要求被许可人将其在实施专利技术的过程中对技术所作的改进所获得的专利给予许可人。双方应在平等互利的基础上，按照权利义务相一致的原则进行回授。如果要求被许可人无偿地将获得的技术进步给予许可人，而许可人不支付对价，该许可双方的权利义务不对等，违反了公平、合理原则。IDC公司要求华为公司将其全部专利免费许可给IDC公司，属于交叉许可。IDC公司对华为公司的全部专利不愿支付对价，欲利用其谈判地位让对方接受免费交叉许可，有损技术市场的公平竞争。在评价IDC公司所提出的许可条件是否符合FRAND原则时，应将其要求华为公司免费交叉许可的情形考虑在内。
3．强制性的搭售。在专利许可领域中，将专利打包后一揽子许可能够提高许可的效率，降低许可成本，被许可人基于提升产品的品质也愿意接受必要专利以外的其他技术，这种搭售通常不会违法。强制性的搭售是无视被许可方的需求，只要被许可方欲购买其必要专利，就必须同时购买其非必要专利，甚至在报价中不区分必要专利与非必要专利，实行无差别报价。这种不当利用标准的力量为自己的专利寻求许可市场最大化的行为，不符合公平、合理原则。
4．不质疑条款。由于专利权是一种“推定”的效力，被许可人在技术的实施过程中可能会发现权利无效的证据，而向专利主管部门主张专利权无效。为了获得稳定的许可收益，权利人可能要求被许可人不得挑战授权专利的有效性，而对于被许可人来说，其要求许可的是标准必要专利，支付无效专利许可费显然是不公平的，对专利的有效性提出异议应当是被许可人的基本权利。若许可协议中存在不质疑条款，也属于对FRAND原则的违反。
四、许可费的司法干预：审慎且适时的介入
合同本质上是由当事人通过自由协商，决定其相互间的权利义务关系。合同自由赋予交易当事人享有广泛的行为自由，包括缔结合同、选择相对人、决定合同内容等。然而，合同自由并没有考虑到当事人之间经济实力和地位的差异可能造成的强制性，因而并不可能完全实现社会正义。合同的实质正义要求法官根据合同关系的具体情况，衡平当事人之间的利益，维护当事人之间的平等地位和合同内容的公平。⑬诚实信用原则正是对合同自由的规制，是在当事人之间以及当事人与社会之间两重利益关系中实现平衡。
对于普通的专利许可，当事人可以依据私法自治和合同自由的原则自行约定许可合同的内容，许可费的设定完全是当事人谈判磋商达成的合意。然而，由于专利劫持效应的存在，标准必要专利的谈判双方议价能力失衡，给予了权利人提出不合理条件的机会。如果权利人通过专利劫持向技术实施者索取违反FRAND条件的许可费，此时就需要借助司法的力量以重新平衡双方的谈判地位。由于司法具有天然的审慎性，需要正当合理地行使裁量权，⑭只有在确有必要时，即当权利人违反FRAND原则影响标准的正常实施推广时，法院才能依申请对许可费进行裁决。华为公司与IDC公司的谈判自2008年就开始进行，IDC在谈判过程中的行为违反了FRAND原则，包括：在要约中对原告存在过高定价的歧视性待遇，以禁令胁迫原告接受不合理条件，以及在要约中声称被告每项要约构成整体条件，拒绝任何一项要约均构成对要约整体的拒绝。⑮华为公司作为技术实施者如果不寻求司法救济，除被动接受许可方提出的不合理要求外，没有讨价还价的余地，故技术实施者提出由法院裁决许可方给予符合FRAND原则的许可费率范围，在此情形下应当得到法院的考虑。
五、FRAND许可费的确定路径：假设性协商
许可费范围的确定，是司法实务中重要并较为困难的一个环节，因为纳入标准的标准必要专利往往数量庞大，是否是标准必要专利尚未验证，标准必要专利的质量也很难评估，还需做到在各个权利人之间合理的分配许可费，故直接计算FRAND许可费率难以实现。华为案中，双方争议的核心就在于什么样的许可费率符合FRAND原则。参考域外的司法实践，下文提出模拟在具有FRAND许可义务下进行假设性的双方协商，并考虑FRAND原则制定的目的，从而得出双方当事人均认为合理的许可费率。⑯使用假设性协商的方式包含三个步骤：首先决定许可费的计算基础，然后确定一个起始的许可费率，最后根据各种因素对许可费率进行调整，调整后的许可费率就是最后的结果。
（一）决定许可费的计算基础
产品由若干元件组成，若标准中的专利权利范围涵盖整个产品时，许可费是用整个产品的价格作为计算的基础，也就是采用产品的价格乘以一定的许可费率得出许可费，而当专利权利范围仅涵盖产品中的某个元件时，许可费的计算基础应为元件的价格。这样区分的原因是，让权利人能够获得其对产品作出贡献的那部分的报酬，避免权利人获得超额的利益。然而，美国法院在过去长时间的司法实践中并未如此区分，而是适用“整体市场价值法则”，即当产品的市场需求主要来自系争专利时，许可费仍然要以整个产品的价格去计算。“整体市场价值法则”造成技术实施者过大的负担，也阻碍了创新的步伐。近年来美国法院开始严格检视这一法则，在康奈尔大学诉惠普案中，联邦巡回上诉法院指出地区法院过度强调专利技术在产品中所占的比重，将许可费的计算基础从整个服务器改为最小可单独销售的元件，从而将许可费从一亿八千四百万美金降到五千三百万美金。⑰以手机为例，通信标准权利人通常利用“整体市场价值法则”主张通信专利技术是消费者购买手机的主要诱因，要求以整个产品的价格为基础计算许可费，而实际上智能手机已进入功能多元化时代，消费者的需求除了基本的通信外，更关注的是手机的显示、存储、触摸、电池等技术，过于强调通信技术在手机中所占比重显然对技术实施者不公。今年年初，国家发改委公布了对美国高通公司的处罚决定，责令高通公司“不得在坚持较高许可费率的同时，以整机批发净售价作为计算无线标准必要专利许可费的基础”，⑱表明许可费的计算基础对于许可费收取的合理性判断至为重要。
（二）确定起始的许可费率
若权利人在许可市场上已经有成功授权的记录，且授权的专利及产品又是相同的，此时，这些既有的许可费率就会成为评估系争案件许可费率的参照。对于不同的被许可人，如果各种条件基本相同，权利人索取的许可费率应当具有一致性，否则有违无歧视原则。要达成可参照的既有许可费率的要求，必须有足够数量的被授权人支付合理的许可费给权利人，以证明这些许可费的合理性，并且这些合理许可费的支付不能是因为诉讼威胁或诉讼和解所造成的，必须是在FRAND承诺存在的环境下协商出来的。因此，当事人清楚理解FRAND授权义务的情况下所成立的既有授权协议，才适合作为假设性协商的参照。
假如既有的许可费率不存在或无法证明，此时，法院可以审查是否存在类似技术的许可合同。采用类似技术相比较的方法，须考虑类似技术与系争专利技术授权协商的客观环境是否相同，授权的技术、范围、条件是否类似，只有当类似技术与系争专利技术极为接近，才能被法院所接受。
(三)对许可费率作出调整
确定起始的许可费率后，需要根据个案的差异对许可费率作出调整。为达到符合FRAND条件，至少以下因素应当作为提高或降低许可费率的因素而被双方所考虑：
1．授权的范围和性质。通常情况下，标准中所包含专利的有效期时间越长，权利人可以在专利到期前获得更多的市场优势，专利价值就越高，其许可费率也越高，反之则越低。没有区域限制的许可费，比限制了实施区域的许可费率要高，排他许可的许可费率，比普通许可的许可费率要高。
2．权利人的技术贡献。协商当事人会依照专利技术对标准的贡献，以及专利技术对产品的贡献来确定合理的许可费率。专利技术的贡献应当由双方当事人举证。权利人可以提出其所拥有的专利数量及其在标准中所占的比重，其专利所作的创新对于标准的建立所起的实质性作用，以及对产品所产生的有益效果等。技术实施者可以质疑专利的效力，比较权利人与其他潜在许可人各自拥有的专利的技术贡献，提出标准本身、实施者的经营对于产品的贡献，区分专利所作的贡献与专利在被纳入标准后所得价值。
3．技术实施者的贡献。技术实施者的贡献包括在营销、制造、管理中所作的贡献以及对专利技术的改进。若包含标准必要专利的产品原来在市场上反响平平，但技术实施者利用其优良的营销与管理能力，使该产品深受消费者的欢迎，此时应当适度考虑技术实施者的这类贡献，将许可费的比率降低。相反，若包含标准的产品已经很受欢迎，技术实施者仅是搭顺风车，则技术实施者所做的贡献就显得微不足道，许可费的比率就可以提高。
4．技术实施者的利润。藉由证据发现程序，权利人可以取得技术实施者因为使用标准必要专利所增加的利润、销售量、股票或市值变化、所节省的成本等相关资料，以此说明使用专利技术对技术实施者所带来的利益。技术实施者可以提出产品的实际制造成本、利润、产业的一般获利水平等。美国法院曾用经验法则来进行利润的分配，即技术实施者销售产品获得利润的25%被认为是合理的许可费，利润乘以25%所得许可费再在各个权利人之间分配。此法则因没有考虑专利技术的种类、性质和市场等差异而备受学者的争议，但其对各方所作贡献的考虑对假设性协商具有一定的参考价值。
5．与替代技术纳入标准的比较。标准必要专利的价值体现在其能够比替代技术产生更多的价值，合理的许可费率应反映出将权利人的专利技术制定为标准之前，与替代技术竞争情形下该专利技术凸显的价值，相应地，标准必要专利许可费不应超过与替代技术相比所增加的价值。因而，在附有FRAND承诺的情形下进行假设性协商的当事人，会比较专利技术与可能的替代技术纳入标准时许可费率的高低。
结语
专利搭上了标准的“便车”，打破了专利制度原有的利益平衡，FRAND原则就是要使这种平衡的偏移回到合理的位置。尽管FRAND原则的含义并不清晰，但正如卡多佐所言：“澄清含混的法律含义或者填补法律空白，固然使法官的工作带有一定风险，有时受到指责或者批评，但这是裁判中充满诱惑力和智识性的重要领域。⑲随着标准必要专利纠纷的不断出现，以及司法实践的探索和发展，FRAND原则将会在解决许可争端中发挥其重要的作用，正确适用FRAND原则进行裁判也将是对法官的一项考验。
注释：
①张平、赵启杉：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》，北京大学出版社2011年版，第18页。
②马海生：“标准化组织的FRAND许可政策实证研究”，载《电子知识产权》2009年第2期，第35页。
③林秀芹：“FRAND原则助华为赢得中国标准专利第一案”，载《中国知识产权报》2013年11月13日第10版。
④[美] 理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第163页。
⑤何隽：“技术标准中必要专利的独立评估机制”，载《科技与法律》2011年第3期，第40页。
⑥韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第273页。
⑦王利明：《合同法研究》（第1卷修正版），中国人民大学出版社2011年版，第145页。
⑧裴明学：“缔约过失责任与允诺禁反言原则比较研究”，载《现代法学》2004年第4期，第111页。
⑨徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第79页。
⑩梁慧星：“诚实信用原则与漏洞填补”，载《法学研究》1994年第2期，第23页。
⑪张平、赵启杉：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》，北京大学出版社2011年版，第59页。
⑫科技产业资讯室：“欧盟接受三星授权承诺及判定摩托罗拉SEPs专利申请申请禁制令之行为违法”，载《产业资讯服务电子报》2014年6月13日第582期。
⑬王利明：《合同法研究》（第1卷修正版），中国人民大学出版社2011年版，第158页。
⑭孔祥俊：《司法哲学与裁判方法》，人民法院出版社2010年版，第40页。
⑮黄武双：《知识产权法研究》（第11卷），知识产权出版社2013年版，第23页。
⑯Microsoft Corp. v. Motorola Inc., Case No. C10-1823JLR, 2013 U.S. Dist. LEXIS 60233.
⑰Cornell University v. Hewlett Packard Co. 609 F.Supp.2d 279 (2009).
⑱郭丽琴：“高通处罚书详解：中国首破其计费模式”，载《第一财经日报》2015年3月3日第A02版。
⑲ [美] 本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第84页。
