中国游戏海外涉诉分析（一）

——“FNC不方便管辖抗辩”

作者|孙磊  北京市第一中级人民法院

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文4899字，阅读约需10分钟）

写在前面的话

由于版号审批不畅，从客观上加速了各游戏厂商的业务转型，目前看是两条路：

一种是电子竞技，无论是网易的“NEXT”计划，在上海重金拿地押宝电子竞技，还是王思聪少爷的熊猫TV神秘变卖，加上目前亚运会的重大政策利好，电子竞技可能会提前（注意是“提前”）迎来它的第三次拐点——第一次拐点是“二三线城市的网吧模式”，第二次拐点是“富二代模式”，而这次是产业模式。

另一种是游戏出海。

实际上从几年前开始，各厂就已经开始陆续出海试水，而到了近几年，早期试水的纷纷已立住了自己的位置、收到了利益回报。但同样，游戏出海就意味着大量的纠纷要在海外处置，对于中小厂商，是一个不小的压力。本次借近期中国游戏在海外涉诉的情况，做一系列简要的八卦，以期给大家提个醒。

一、 啥叫FNC

假使你真的被人在美国告了，那么第一件事就是先熟悉国外的诉讼制度，找个好律师，进行Pleading（对于pleading的尺度拿捏很重要，下期会讲到）。其实就像孩子在外面和人家打架，第一反映一般都是“有本事和我出去打？！”，而人在美国，“出去打”也是人家的地头儿，那么最现实的问题就是：如何把管辖拉回中国。 此即为我们今天所说的使用“FNC”原则。

FNC（Forum non conveniens）是一个拉丁语词组，意为“法院是不方便的”，部分法院在涉及1404条（a）款所进行移送时会使用这个词，但其更常见的情况是，撤销一个案子。首先我们要明白，FNC原则并不是仅仅用于美国法院往其他国家甩案子的情形，美国独特的州法和联邦法体系下，不同的州司法体系不同，比如阿拉巴马州和印第安纳州法院之间就无法移送，当事人只能通过申请FNC，先由前者法院撤销案件，其后再到后者法院重新立一个新案子；其次，其考量因素很多，成功概率很低。

当然，成功概率低并不代表“不能成功”。下面就举一个业内都关注的通过FNC的案例。

二、RIOT GAMES, INC  V. SHANGHAI MOONTON TECHNOLOGY CO., LTD  Case No. 2:17-cv-4986  MWF (SSX)

《LOL》和《mobile legend:bang bang》的案子，业内应该都在关注。当然，头阵的新闻铺天盖地的“沐瞳赔了1940万”，弄得很多人一脸懵逼，以为和大鹅厂的著作权案子已经了结了。其实看判决就知道，这是腾讯对之前员工的劳动争议诉讼，无非是把之前做员工时的股权激励算做了竞业禁止的金额，而股票按现值计算，等于这些年帮老东家代持股票了而已，与核心的知识产权案件无关。实际上，沐瞳和拳头公司在美国的“无尽对决”，恰好就成功使用了“FNC”，将美国的案件以“不方便管辖”原则撤销掉了，而拳头公司也最终放弃了上诉。

（一）案情

2016年7月11日Mobile Legends: 5v5 (“5v5”) 在巴西Google Play商店上架。2016年8月19日游戏被更名为Mobile Legends: eSports MOBA（简称“eSports”）。2016年8月底，经拳头公司的要求，谷歌从其游戏平台移除了“eSports”，游戏在经历一些重大修改并移除争议内容后于2016年9月9日再次上线。2016年10月11日，沐瞳发布了Mobile Legends: Bang Bang（“Bang Bang”），该游戏于2016年10月31日开始在美国Google Play商店和苹果商店上架。

拳头公司是一家在特拉华州成立的电脑游戏开发商，总部设在洛杉矶。 拳头公司创建、设计、开发、更新和营销流行电脑游戏“英雄联盟”（LoL），并在2009年发布。2011年2月，腾讯收购了拳头公司的多数股权。2015年12月，腾讯收购了拳头公司的余下股权，拳头公司成为腾讯的全资子公司。拳头公司管理自己的日常事务，拳头公司的员工由拳头公司负责支付报酬并向拳头公司管理层报告，腾讯没有参与英雄联盟的开发和设计。 拳头公司拥有英雄联盟的著作权，但已经将在中国发行权和其他权利独家授权给腾讯及其附属公司。

2017年3月，腾讯在中国法院起诉沐瞳和沐龙，诉称Mobile Legends侵犯腾讯王者荣耀的著作权并构成不正当竞争。腾讯主张其“独立构思和开发”王者荣耀 “的游戏软件和所有游戏内的元素，包括但不限于游戏地图，角色图像，游戏场景，道具和设备，用户界面，图标和美术作品，音乐 ，动画，视频等”。

拳头公司的指控涉及三款游戏，《Magic Rush》: “在发布并向公众出售的Magic Rush游戏中，包含了一些可玩的英雄，每一个都是对英雄联盟中英雄的近似复制” ；《5v5》和《Bang Bang》: 拳头公司指控该等游戏“使用的战场几乎与英雄联盟中的召唤师峡谷完全相同。”“例如 5v5直接地盲目地复制了召唤师峡谷的整体外观和感觉，例如独特的色彩组合，纹理和地形设计（ 如楼梯台阶，岩石和灌木丛的位置和数量）。此外，作为本案另一个看点，拳头公司说明了其和王者荣耀之间的关系，即，没有关系（Riot does not possess any ownership rights in King’s Glory）。

沐瞳公司抗辩称，本案是腾讯和沐瞳两个中国公司之间战争的一部分，腾讯意图通过平行版权诉讼来打压竞争对手。然而，该平行诉讼策略是对法院系统的滥用。腾讯和拳头公司的控诉完全不一致。沐瞳提出了FNC动议，主张本案应该由中国法院管辖。

（二）不方便管辖的判断因素

在Piper Aircraft Co. V. Reyno 经典案例中，航空公司Piper Aircraft的一个小型飞机在苏格兰坠毁，机上6人全部死亡，其中一名美国加利福尼亚州居民Reyno由于被法院认定为其中一个死者的遗产管理人而加入了诉讼，Piper Aircraft将案件转移到了加利福尼亚州中部地区的联邦法院，该法院又将该案移送到了宾夕法尼亚州中部地区联邦法院，而后者直接以FNC“不方便管辖”撤销了该案，最终打到了联邦最高法院，其支持了FNC的决定，并提出了FNC的联邦标准。

1（公共利益因素）：

（1）维持案件的管理困难

（2）地方化纠纷（localized controversies）在本地审理的地方利益

（3）让案件由精通被适用法律审理的可能

（4）回避法律冲突或在适用外国法中的不当问题（undue problems）

（5）与本地无关的案件中让本国人承担陪审团义务的不公平

【沐瞳案中，法院提出的标准为：（1）本地的诉讼利益（2）法院对准据法的熟悉程度（3）地方法院和陪审团的负担（4）法院拥挤度 （5）解决一个和某一法庭无关争议的成本】

2（私人利益因素）

（1）获取证据的相对容易性

（2）利用传票传唤证人出庭的难度

（3）证人出庭的成本费用

【 沐瞳案中，法院提出的标准为：（1）当事人和证人的居所地; （2）在法院诉讼对当事人的方便性; （3）获取物证及其他证明的来源; （4）是否能强制证人作证; （5）证人出席诉讼的费用; （6）判决的可执行性; （7）使案件更易审理，快捷，廉价的审理的其他实际问题。】

（三）沐瞳案的分析

（符号：— 代表中立；√代表不影响FNC；ⅹ代表影响FNC）

1（公共利益因素）

2（私人利益因素）

3、结论

从公平和可操作性考虑，本院不是最佳审理法院，如果没有腾讯在中国与沐瞳的未决诉讼， 拳头公司很容易在美国起诉。但是考虑到本案所有相关的公共和私人因素，和本案的特殊情况，法院认为以下几个点能够支持授予FNC动议的观点：

（1）拳头公司是腾讯的全资子公司，腾讯在中国作为英雄联盟被授权方的地位，以及拳头公司和腾讯有记录的著作权维权行动协作。

（2）腾讯在中国针对沐瞳的诉讼，腾讯和拳头公司潜在的冲突诉求，以及可能出现不一致判决和对腾讯和拳头公司的双重赔偿。

（3）如果在中国诉讼，拳头公司可以根据28 U.S.C. § 1782对美国有的中立第三方（苹果和谷歌）进行质证，如果在美国诉讼，沐瞳无法质证腾讯。

（4）如果在中国诉讼，拳头公司有能力从苹果和谷歌获取充分的资料，但如果在美国诉讼，沐瞳无法从腾讯处获得充分的资料证据。

据此，法院同意了沐瞳提出的FNC动议。

我们可以看出，美国法院对于FNC原则的适用上拥有很大的自由裁量权，而要成功抗辩成功，12个指标中至少要有半数以上的“√”和尽可能少的“X”，而沐瞳案中，沐瞳作为被告在12个指标中争取到了7个“√”和半个“X”（因为第7个私人利益因指标分为两个问题，一个得到了“√”，另一个得到了“X”，所以整体评价时以半个计算）。而在具体案件中，由于被两个主体在两国同时起诉、而两个原告的主张基本一样，就存在法院如何判断两个不同的原告的游戏之间的相似度问题。

2007年联邦法院在案例中重申了FNC的重要性：当司法救济证明这样做必要时，法院可以绕开对人管辖和对事管辖，直接根据不方便法院原则处理诉讼。作为中国游戏公司在海外（尤其是美国）被诉的情况下，FNC应该前期诉讼策略的首选，如何把握节奏，沐瞳案虽有特殊性，但不失为一个成功的参考案例。