如何在互联网商标侵权诉讼中举证侵权人所得

作者|邹翠云 上海百一慧智律师事务所

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侵权人所得在商标侵权诉讼中的重要地位

根据我国法律之规定，商标侵权赔偿数额依照权利人损失、侵权人所得、许可费倍数、惩罚性赔偿、法定赔偿进行确定。由于影响市场的因素盘根错节，例如产品本身的生命周期、权利人的广告投放、财务状况、市场战略以及同业竞争者的成长情况等都可能影响产品的销量，权利人基本上无法证明由于商标侵权导致的损失，法院也基本未曾据此确定赔偿数额。传统商标侵权案件中，由于财务信息掌握在侵权人手中，权利人也很难举证侵权人所得，但是随着互联网的发展，侵权人往往会通过网络平台销售产品或者进行相关的宣传，从而在网络上留存侵权产品销售数量证据，此时结合侵权人的利润或者行业利润，可以辅助确定侵权人所得。在确定侵权人所得的情况下，若权利人能够证明侵权人具有明显主观恶意，还可主张惩罚性赔偿，要求侵权人承担侵权所得三倍的赔偿责任。此外，法定赔偿是司法实践中最常见的赔偿方式，此种计算方式法官所综合考虑的因素，包括侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额等因素，实际上也与侵权人所得息息相关。因此侵权人所得的证明对于权利人是否能够获得较为理想的赔偿数额至关重要。

确定侵权人所得的法律依据和难点

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年）第14条规定：商标法第56条第1款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。 从该条规定中可知侵权人所得计算方法为：侵权人所得=侵权商品的销量 × 侵权商品单位利润；在侵权商品单位利润无法计算的情况下适用注册商品单位利润，即侵权人所得=侵权商品的销量 ×  注册商品单位利润。适用该方法确定赔偿数额存在两个难点，即侵权商品销售数额的证明和商品单位利润的证明。

诉讼中原告如何进行初步举证侵权所得

（一）侵权人商品销售数额的举证

如上所述，因侵权人的产品销售数额往往掌握在侵权人手中，权利人很难获得产品的相应的销量数据。但是在互联网环境下，很多侵权人通过电商平台销售侵权产品，在这些电商平台中往往能够找到侵权产品销售数额的蛛丝马迹：

（1）电商平台中产品销售页面产品基本信息。在某些电商平台上，在产品页面中会有产品的销售价格xxx元，已经销售侵权产品的数量xxx件，此时结合销售数量和价格可得侵权产品的销售数额；有些产品页面并没有销售总数量，而是显示月销量xxx件，此时需注意侵权页面上是否有侵权产品开始销售的日期，若页面中有侵权产品开始销售的日期，则可以月销量乘以销售时间（月）以确定销售收入；若产品页面中无法直接找到侵权产品开始销售的日期，则可以通过首个用户评价的日期来确定侵权商品的销售日期，从而以月销量乘以销售时间（月）确定销售收入。

在某些电商平台中并不会在产品页面中显示产品的销售总量或者月销量，因此确定产品的销售数额相对更复杂一些。但是几乎所有的电商平台都会在产品页面显示产品的销售价格和产品的用户评价数量，因此可通过用户评价的数量确定销售的数量，但是此方法的适用应当结合该电商平台的“用户评价规则”，确定用户评价最终被展示在电商平台上的条件是什么，特别是用户是否只有在购买之后才能进行评价，用户退货之后评价是否会被删除等，应当在固定侵权证据的同时也将“用户评价规则”一同固定。

（2）企业的对外宣传信息。一些企业为了证明自身的市场影响力，吸引合作商，招揽人才，往往会在其官网、招聘信息、广告或者经过认证的微信公众号、微博等自媒体中对外宣传企业的生产能力和营业额等，此类证据可以作为法院确定侵权所得的参考。例如，北京高院在王晓亮、北京秀洁新兴建材有限责任公司与美巢集团股份公司侵害商标权纠纷[1]一案中认为：一般情况下，对市场经营主体对外宣传所载明的企业自身情况不宜作为单一认定损害赔偿的依据，但是在权利人已经尽力举证，而侵权人无正当理由在人民法院责令其提交相关账簿、材料而拒不提交的情况下，从减轻权利人举证负担、加大知识产权保护力度、营造诚信商环境的视角出发，可以将涉案侵权人对外宣传所载明的内容作为判断侵权人因侵权行为获利的参考。

（3）第三方支付平台的流水情况。网络销售往往伴随着第三方平台的网络支付，在无法自己获取相应的数据的情况下，权利人还可以依据《民事诉讼法》第64条第2款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第2款的规定，请求人民法院向第三方支付平台（如支付宝）调取侵权人的相应销售收入。例如，在斐乐公司诉中远鞋业等人商标侵权案件中[2]，被告在京东、淘宝、天猫等电商平台上销售侵犯原告商标权的鞋子，原告向一审法院经申请调取了被告在京东、天猫和淘宝上的销售记录和账户明细，证明了被告的侵权数额，最终双方认可侵权商品的销售金额为16201275.8元（销量 × 侵权商品单价），该数额得到了法院的认可。

（二）侵权商品单位利润的核定

由于单位产品的利润涉及到产品的生产成本、销售成本等，导致了侵权商品单位利润的核定成为举证侵权人所得的另一个难点。在侵权人没有提供其财务账册的情况下，权利人基本上没有可能核定侵权产品的单位利润。

然而官方部门发布的行业平均利润能反应该行业平均利润水平，而且由于是官方发布，具有较高的证明效力，容易被法院采信。例如，在港中旅商标侵权案[3]中，法院根据国家旅游局官方网站公布的《国家旅游局关于2012年度全国旅行社统计调查情况的公报》、《国家旅游局关于2013年度全国旅行社统计调查情况的公报》中记载的全国旅行社旅游业务营业收入、旅游业务利润，国家旅游局官方网站公布该行业利润率的计算方式（年度旅游业务利润与年度旅游业务营业收入相除），计算出全国旅行社的平均利润率，因张家界中港国际旅行社有限公司未提交其实际经营的真实利润相关证据，因此以全国旅行社的平均利润率来计算其经营利润。

此外，行业相关协会作为一产业企业联合而成的独立的非盈利主体，对本产业往往有较为深入的了解，由其提供的本行业的平均利润，也具有较高的可信度，对核定侵权人所得具有重要的作用。例如，斐乐公司诉中远鞋业等人商标侵权案件中，被告在二审中提交了瑞安市鞋革行业协会出具的《夏季平底平跟休闲薄底帆布鞋成本价证明》中列明了一双夏季普通平底平跟休闲薄底帆布鞋的成本价为20.35元，法院认为中远鞋业公司为瑞安市鞋革行业协会的会员，该协会出具的该类帆布鞋成本价可作为中远鞋业生产、销售的被控侵权商品的成本价格参考，又根据斐乐公司在一审审理提交的证据，证明中远鞋业在京东商城、淘宝上销售的各类销售价格在35-69元不等，法院取最低价35元，最终认定一双被控侵权商品的销售利润率至少为41.83%，此次利润计算侵权赔偿数额。

结  语

传统商标侵权诉讼中由于举证难，导致赔偿数额较低，随着互联网的发展为权利人举证提供了更多的可能性，因此可以通过互联网信息的检索，以期获得更理想的赔偿。

注释：

[1]（2017）京民终335号

[2]（2017）京73民终1991号

[3]（2015）湘高法民三终字第4号