蒋利玮：商标个案审查评析
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作者 | 蒋利玮
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【摘要】个案审查并非适用法律的方式或者规则，而是强调在商标审查过程中排除对在先案例的类推适用，其理由在于不同商标案例之间情况不同，消费者对商标的认知亦随着时间推移有所变化。因此，商标个案审查强调的是“不同情况不同处理”，不仅不违反审查标准相一致原则，反而是平等保护原则的体现和要求。
商标个案审查在实务中是一个众所周知的原则，但其不见于明文规定的法律制度，也少有文章专门讨论，在诉讼中又很容易引起争议。有鉴于此，本文试图对该原则的概念、理由、适用以及由此引起的争议予以评述。
一、个案审查的概念和理由
无论在商标法理论还是实务中，个案审查都是一个被广泛接受的原则。例如：关于商标的显著性，台湾学者曾陈明汝认为：“商标显著性之有无，则应以注册时之标准予以判断，且应以个案并就交易实情加以审酌。因此，过去注册案例并不能比附援引。”[1]关于商标混淆的可能性，台湾学者刘孔中认为：“每个个案中的商标标识力、商品及相关大众的特性均有不同，进而影响混淆之虞的认定结果。因此，商标法上混淆之虞的判断先例（包括标准局之处分实务），对于系争后案之具体认定，鲜能够有任何拘束力可言，此即混淆之虞认定上普遍承认‘个案审查原则’。”[2]大陆学者黄晖博士则认为：“对‘混淆的可能’的认定归根结底是一个事实问题，每次认定都必须在个案的基础上进行，不存在所谓一试就灵的石蕊试纸。”[3]关于商标近似判断，刘孔中认为：“在商标是否近似之判断上，由于商标使用之外观、观念甚至读音，对于处于不同时代并受到不同时尚影响之相关大众而言，并不是一成不变的，因此并不适合直接援引旧有案例证明系争商标是否近似。”[4]美国法官汉德在判决中写道：“很多判例中关于相似性的讨论，不论是确定为侵权或不侵权，都没有什么用处；毫无疑问，现有原则的适用依据具体情形而不同，但不存在两个相同的案件。”[5]《美国商标审查指南》第1207.01（d）（vi）节明文规定：“每个案件都必须根据其自身的情况进行裁决。审查员以前所作的支持其他商标的裁决不具有证据价值，对本机构或委员会没有约束力。”[6]台湾最高行政法院在民国77年度（1988年）判字第1929号判决明确：“商标审查系以个案审查为原则，不能拘泥于旧有案例，比附援引。”[7]在“WASHINGTON及图”商标驳回复审案中，北京市第一中级人民法院判决指出：“对于原告认为商标局曾经核准过许多含有地名的商标，故按照审查标准一致的原则，其对本案申请商标亦应予以核准的起诉理由，本院认为，商标注册申请的审查采取个案审查的原则，虽然对不同申请商标的审查采用的审查标准一致，但鉴于各个申请商标之间存在个案差别，且某个申请商标是否予以核准注册对其他商标的核准注册并无拘束力，故其他地名商标已被核准注册不能必然导致本案申请商标亦应被核准注册。”[8]
从上述论述可以大致得出个案审查的概念，即在商标审查过程中排除对在先审查案例的类推适用。有观点认为，个案审查原则是指对现有规则的适当灵活运用乃至突破。例如：“个案审查原则是要求商标评审人员在审理商标确权案件时，从商标可注册性的基本理论出发，具体问题具体分析，创造性地适用标准，而不是把审查标准当成僵化的教条。”[9]笔者并不赞同该观点，理由是：法律规则的相对稳定和社会生活的复杂多变是一对永恒的矛盾，追求二者之间的平衡是立法学（例如通过兜底条款等立法技术保持法律的开放性）和法律解释学（即所谓的灵活适用法律）的主题。从这个角度看，商标法和专利法、著作权法并无不同，但事实上只有商标个案审查，并无所谓的专利个案审查。因此，灵活适用法律规则，属于法律解释学的范畴，与个案审查原则无关。而法律规则的个案适用，其潜台词无非是“只此一回，下不为例”，难免产生不公，无论如何也不应当上升到原则的高度。
通常认为，商标个案审查原则的理由，即合法性依据包括：
1．商标审查没有两个完全相同的案例。由于不同的商标案例之间，商标指定商品或服务、消费群体、商标强度、商标使用情况、消费者施加注意力、销售渠道等诸多因素都存在差异，因此商标审查不能援引在先案例。
2．商标审查应以一般消费者的角度进行审查，而一般消费者认知受到社会整体环境和商标使用情况的影响，时移事易，因此在先审查案例不应类推适用于在后案例。
有观点主张，由于商品、商标近似判断或者商标混淆可能性判断是个事实问题，因此只能个案认定。但是，理论上对于商品、商标近似判断、混淆可能性判断是事实问题还是法律问题，仍然存在争议。在德国，混淆可能性判断问题被认为是法律问题，在美国则被认为是事实问题。受此影响，市场调查在德国商标法实务上比较不受重视，而被美国专利商标局及法院普遍接受[10]。事实问题和法律问题的区分在于，前者通过当事人证明解决，无法证明的风险通过证明责任予以分担；后者则属于法官的职权。由于我国在实务中并未接受市场调查结论作为审查商标的证据，因此，商标是否近似、商品是否类似至少在目前更多的是作为法律问题予以判定，而并非作为事实问题予以证明。
二、对个案审查的争议
讨论对个案审查原则的争议，必须从我国商标法律制度的整体结构出发。我国《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。我国《商标法》第五十二条第（一）项对商标侵权判断亦作出类似的规定。根据该规定，判定两个商标能否共存，仅考虑两个因素：（1）指定使用商品是否相同或者类似；（2）商标是否相同或者近似。这种制度安排的优点在于简化审查工作，提高审查效率，但缺陷则是过于机械，容易造成实体上的不公正。因为构成类似商品上的近似商标并不必然导致两个商标不能共存。例如系争商标及商品经多年使用，相安无事，双方均致力于告知相关大众二者之来源不同或亦无任何关联，则应当允许其共存[11]。“罗蒙”西服与“培罗蒙”西服、“杉杉”衬衫和“彬彬”衬衫的共存，即为实例。又如商标虽然近似，但是指定使用商品价值昂贵，消费者注意力程度较高，不易造成混淆的，亦应当允许共存。例如“Cordier”商标与“Cartier”商标的共存[12]、日本本田车标和韩国现代车标的共存。
反观美国商标法，其规定则相对灵活，足以确保法律不致与现实脱节。在“Polaroid Corp. v. Polarad Electronics Corp.”[13]案中，美国联邦第二巡回上诉法院指出判定商标能否共存，应当以两商标是否具有混淆可能性（“likelihood of confusion”）为标准，应考虑8个要素：商标的强度、两个商标之间的相似程度、产品之间的相似程度、在先所有人跨越产品之间距离的可能性、真正的混淆、被告在采纳和使用自己商标中的真诚性、被告产品的质量、购买者的经验和世故。在列举了上述8个要素后，判决书仍然指出:“甚至这一广泛的清单也没有穷尽所有的可能性，法院还可以将其他的一些变量考虑进去。”《美国商标审查指南》第1207.01节[14]指出判断混淆可能性应考虑以下6个因素：“商标外观、声音、含义和商业印象在总体上的相似性或不相似性；申请书或注册记录中所描述的商品或服务的相关性或在先前注册的在用商标的关系；已确立并可能继续的销售渠道的相似性或不相似性；销售的状况以及购买者向何人购买，即‘心血来潮’与仔细、深思熟虑的购买之间的对比；当前在类似商品上使用的类似商标的数量和性质；申请者与先前注册的商标的所有人之间的有效同意协议。”
受到我国《商标法》第二十八条规定过于机械的影响，一方面，为追求个案公正，商标评审委员会作为审查机构有扩大适用个案审查原则的要求和动力，甚至于倾向于审查标准和规则的个案适用；另一方面，由于该规定限制了商标申请人及其代理机构发表意见的空间，迫使其只能另辟蹊径，在批评个案审查原则的问题上不遗余力，表现在具体案件处理上，通常花费时间精力搜罗大量在先案例，以论证商标局或商标评审委员会作出的决定违背审查标准一致原则。实务中，批评个案审查原则的观点认为：1．商标局和商标评审委员会同为商标审查机关，适用同样的法律法规，在执法标准上应当保持一致。2．行政机关应当以统一执法为原则，个案审查仅能作为补充，否则是对自由裁量权的滥用，对当事人不公，并且违反平等保护原则。
在厘清个案审查概念的前提下，上述批评观点并不能成立，理由如下：
1．个案审查强调的是在众多的考虑因素中，排除在先案例的类推适用，但其并不是法律适用的方法或者规则。因此，个案审查不会导致自由裁量权的滥用，相反，其要求审查员和法官必须认识到不同商标的具体情况不同，对于现有案件必须重新、认真权衡各个考量因素，禁止从在先案例简单推导出审查结论。
2．个案审查不仅不违背平等保护原则，反而是平等保护原则的体现。所谓平等，即“同等情况同等对待，不同情况不同对待”。不同的商标案件由于其指定的商品类别、消费群体、商标强度、商标使用情况、消费者施加注意力、销售渠道等诸多因素存在差异，以及消费者认知受到不同时期社会环境的影响，因此虽然适用相同的法律规则和审查标准，仍然会得出不同的结论。个案审查，即为“不同情况不同对待”的体现。拒绝个案审查，强行要求不同情况相同对待，才是对平等保护原则的破坏。
3.商标局作出的决定不能约束商标评审委员会，否则无异于否定商标评审制度。实务中，经常出现商标评审委员会作出的决定与之前商标局的核准注册决定不一致。例如，某公司申请“流氓兔” 商标，商标局以申请商标含有有悖社会主义道德风尚的语言，以此作商标易在社会上产生不良影响为由，驳回注册申请。在后续的评审程序和行政诉讼程序中，该决定均被维持[15]。但此前同一申请人的“流氓兔”商标在第20类家具等商品上已经获得注册。在“明仁”[16]、“黑瞎子岛及图”[17]等商标的审查过程中亦存在类似的问题。从表面上看，上述不一致的决定给当事人造成了不公。但产生这种不一致的原因有两种：一是个案审查的结果，例如“豫晋及图”商标指定在肥料上被核准注册，但指定在观光旅游上则有可能被判定为具有不良影响；二是不涉及个案审查，商标局作出了在法律适用上前后矛盾的决定，例如前述“流氓兔”等商标的核准注册。无论如何，商标局之前的决定对在后商标的审查均无约束力。即便在法律适用的问题上，前后决定作出了不同的判断，可能会导致当事人感受到不公，那也只能以商标评审委员会或人民法院的法律适用结果为准，如此才符合商标评审制度以及行政诉讼制度的立法本意。我国法律乃至整个大陆法系传统上均拒绝承认“不法的平等”[18]，即在数个违法行为中，被处罚者不能以其他相同行为未被处罚，而要求得到平等对待。同理，亦不存在信赖利益保护的问题。
三、个案审查的具体适用
个案审查适用于判定商标的合法性、显著性、商标近似、商品或服务类似、混淆可能性、驰名商标等问题，但并不适用于解释法律条文。换而言之，在先案件关于商标是否近似、是否容易产生混淆等问题的判断结论对于在后案件没有关联，但是其对于法律条文适用的观点对在后案件则有指导或借鉴意义，例如《商标法》十五条规定的“代理”是否包括二级经销商，《商标法》四十一条规定的“其他不正当手段”究竟是相对理由还是绝对理由等等。同时，即便我国商标法的部分规定存在缺陷，仍应当通过统一的法律解释予以克服，不能任由审查员个案解释。《商标审理和审查标准》中关于商标近似和商品类似应当考虑是否易使相关公众对商品来源产生混淆误认的规定，实质上就是对混淆可能性理论的吸收，以克服《商标法》相关规定过于机械的弊端。
实务中，容易对个案审查适用产生争议和困惑的主要包括以下两个问题：
1．商品或服务类似
我国商标法实践对于商品或服务类似的认定极为机械，绝大多数的案件都是直接根据《类似商品和服务区分表》作出判定，不仅突破区分表的案例极少，而且一旦突破很容易被误认为应当对在后的案例有约束力。理由是商品类似是个客观事实，具体商品之间的类似关系应当是固定的，在具体案件中得出的商品类似关系应当具有普遍适用性。[19]笔者不同意这种观点。商品或服务的类似判断，应当以消费者认知为准，其必然受到社会商业实践发展变化以及商标使用情况等因素的影响。况且商品或服务类似仅是判定混淆可能性过程中的考量因素之一，其本身并无独立存在的意义。按照前述美国判例中指出的多因素判断混淆可能性的方法，如果考量其他因素已经判定存在混淆可能性，那么就无需纠缠于商品与服务究竟在多大程度上类似。《美国商标审查指南》第1207.01（a）（iv）节[20]亦明确指出：不存在“本质”规则（No “Per Se” Rule），即不存在某些商品或服务本质上存在关联导致相关的相似商标的使用必定产生混淆的可能。因此对于商品或服务类似的判定，仍然应当坚持个案审查原则。
2．系列商标
系列商标通常是指同一权利人拥有的具有相同显著部分，仅有细微差异的多个商标。实务中容易产生争议的是，同一权利人拥有注册商标A，并设计了系列商标B，申请注册商标B时被判定为与引证商标C近似，那么，相对商标C而言在先注册的商标A通过使用获得的知名度是否当然惠及于商标B，并进而影响其与引证商标C的混淆可能性判断？笔者个人认为，如果商标A、B之间显著部分基本相同，仅排列顺序、字体、颜色等方面存在细微差异，似乎在逻辑上可以推论即使商标B尚未实际使用，消费者在施以一般注意力的情况下仍然会对A、B商标产生相同的认知。但是这种逻辑上的推论应当受到严格的限制：（1）当事人必须提供注册商标A的使用证据；（2）商标A、B之间显著部分基本相同而不是相似；（3）商标A、B应当指定在相同或类似的商品或服务上；（4）相关消费者仅施以一般的注意力；（5）商标A应当早于引证商标C注册等等。从个案审查的角度出发，商标A与商标C之间能够共存，并不能推导出与A近似的商标B与C能够共存。我国商标法理论和实践均未对系列商标作出深入细致的探讨，人民法院应当对系列商标的认定持谨慎态度。
注释：
[1] 曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民出版社，2003年，第123页。
[2] 刘孔中：《商标法上混淆之虞之研究》，（台北）五南图书出版公司，1997年，第17页。
[3] 黄晖：《商标权利范围的比较研究》，中国社会科学院2000年博士论文，第14页。
[4] 刘孔中：《商标法上混淆之虞之研究》，五南图书出版股份有限公司，1997年，第40页。
[5] Lambert Pharmacal Co. v. Bolton Chemical Corp., 219 F. 325 (S.D.N.Y 1915) 转引自李顺德《美国知识产权法》，法律出版社，2003年，第298页。
[6] 美国专利商标局译，中国工商总局商标局校：《美国商标审查指南》，商务印书馆，2008年，第309页。
[7] 转引自刘孔中：《商标法上混淆之虞之研究》，五南图书出版股份有限公司，1997年，第17－18页注16。
[8] 北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第1160号行政判决书。
[9] 见吴凯、刘磊等著：《中国商标注册与保护》，知识产权出版社，2004年，第177页，该部分由吴新华撰写。
[10] 参见刘孔中：《商标法上混淆之虞之研究》，五南图书出版股份有限公司，1997年，第18－20页。赞同混淆可能性判断为事实问题的观点见黄晖：《商标权利范围的比较研究》，中国社会科学院2000年博士论文。赞同为法律问题的观点见彭学龙：《论‘混淆可能性’》，载《法律科学》2008年第1期，第130页。
[11] 见刘孔中：《商标法上混淆之虞之研究》，五南图书出版股份有限公司，1997年，第3页。
[12] 该案中，还有一个考虑因素是两商标所有人签署了商标共存协议，见张乔：《商标混淆辨析(上)》，载《中华商标》2004年第11期，第20页。
[13] 转引自李顺德《美国知识产权法》，法律出版社，2003年，第302－303页。
[14] 美国专利商标局译，中国工商总局商标局校：《美国商标审查指南》，商务印书馆，2008年，第261－262页。
[15] 见北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第765、766号行政判决书，北京市高级人民法院（2006）高行终字第571、572号行政判决书。
[16] 见北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第1763号行政判决书，北京市高级人民法院（2009）高行终字第467号行政判决书。
[17] 见北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第1225号行政判决书，该案已上诉，二审尚未审结。
[18] 陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），第682页，注10。
[19] 文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社，2008年版，第94－95页。
[20] 美国专利商标局译，中国工商总局商标局校：《美国商标审查指南》，商务印书馆，2008年，第273页。原文译为：不存在“本身”规则，笔者认为译为“本质”规则更为确切，即不存两个商品存在本质的类似关系，判定商品是否类似应当个案审查，其并非商品的自然属性，类似于元素周期表一般可供审查机关先验地发现。
