销售假冒注册商标的商品罪中非法经营数额的认定

作者 | 杨方程

编辑 | 祝余

一、司法解释条文的不同理解

《刑法》第214条对销售假冒注册商标的商品罪定罪量刑进行了规定。[1] 根据犯罪未遂理论，已经着手实行犯罪，因犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，属于犯罪未遂。销售假冒注册商标的商品罪存在犯罪未遂情形，在理论和实务界均没有争议。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条解决了销售假冒注册商标的商品罪中已销售行为（既遂）的定罪及量刑问题，对已销售行为的入罪条件予以了明确，但对该罪中犯罪未遂情形的定罪及量刑没有规定。[2]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》 （以下简称《知识产权刑事案件意见》）第8条对销售假冒注册商标的商品罪（未遂）的入罪条件进行了明确，[3] 即非法经营数额15万元以上，[4] 作为该罪（未遂）入罪起点条件，非法经营数额25万元作为区分有期徒刑3年以下与3年以上的界线。同时，该司法解释对既有销售行为，亦有未销售情形的，亦进行了规定，对已销售部分与未销售部分非法经营数额分别达到入罪条件的，则在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。也就是说，在已销售部分非法经营数额与未销售部分非法经营数额分别构成犯罪的情况下，对已销售部分与未销售部分的非法经营数额不进行相加，而只是实行择重处罚或同一幅度内酌定从重，仅将已销售或未销售部分非法经营数额作为酌定从重的量刑情节予以考量。该司法解释已明确，对已销售部分非法经营数额未达到入罪条件即未达到5万元，但与未销售部分非法经营数额合计在15万元以上的，按销售假冒注册商标的商品罪（未遂）进行定罪量刑。但对该条司法解释条文，存在不同理解认识。

观点一：该司法解释条文，既包括已销售部分非法经营数额未达到入罪条件，同时，未销售部分非法经营数额亦未达到入罪条件即未达到15万，但已销售部分与未销售部分的非法经营数额合计达到15万元以上的，按销售假冒注册商标的商品罪（未遂）处理的情形；也包括已销售部分非法经营数额未达到入罪条件，而未销售部分非法经营数额已达到入罪条件，也即在此情况下，亦应将已销售部分的非法经营数额与未销售部分的非法经营数额进行相加后予以量刑。

观点二：该司法解释条文，系仅仅指已销售部分非法经营数额未达到入罪条件，同时，未销售部分非法经营数额亦未达到入罪条件，但已销售部分与未销售部分相加后的非法经营数额达到15万元以上的一种情形。也就是说，只有在此种情况下，才能将已销售部分非法经营数额与未销售部分非法经营数额相加后，按销售假冒注册商标的商品罪（未遂）进行量刑；而在已销售部分非法经营数额未达到入罪条件，未销售部分非法经营数额已达到入罪条件的情况下，就定罪而言，按销售假冒注册商标的商品罪（未遂）处理，但在量刑上， 不能将已销售部分非法经营数额与未销售部分非法经营数额进行相加后量刑，只能把未销售部分非法经营数额作为量刑依据，仅将已销售部分非法经营数额作为酌定量刑情节考量。

二、笔者分析

笔者同意第二种意见，理由是：第一，从逻辑上来看，已销售与未销售相比，已销售行为其社会危害性大于未销售情形，通常其侵权产品已流入市场，而未销售情形下其侵权产品未流入市场即被查获，其社会危害性小于已销售情形。该司法解释在二者均未分别达到入罪的条件下，将已销售部分数额与未销售部分数额相加后，对相加后的数额即非法经营数额按未遂进行定罪量刑，符合该司法解释的逻辑解释原理。根据该司法解释的规定，在仅仅只有未销售情形的情况下，非法经营数额达15万以上的，就构成犯罪，应依法追究刑事责任，按销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪量刑，而在存在已销售与未销售的情形下，虽然分别均未达到入罪条件，但二者相加后的非法经营数额达到15万以上的，就其社会危害性来讲，既有已销售部分，也有未销售部分，且二者相加的数额达到15万元以上的，比单独仅仅只有未销售部分数额达到15万元以上的，社会危害性要大，对其按照该罪的未遂进行定罪量刑，完全符合逻辑解释原理。

第二，从系统解释论来看，已销售部分达不到入罪条件，即非法经营数额不到5万元，而未销售部分非法经营数额已达到该罪（未遂）定罪量刑条件，即15万元以上的，此种情况下，若将已销售部分非法经营数额与未销售部分非法经营数额相加后作为定罪量刑的依据，则与《知识产权刑事案件意见》第8条第3款“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚”的规定相矛盾。因为在已销售部分与未销售部分非法经营数额均分别达到入罪条件的情况下，该司法解释对已销售部分非法经营数额与未销售部分非法经营数额并没有规定进行相加后作为定罪量刑的依据，而仅仅是作为在择重或同一幅度内酌定从重予以考量。在已销售部分未达到入罪条件，未销售部分已达到入罪条件的情况下，如果将已销售部分的非法经营数额与未销售部分的非法经营数额相加后的数额作为量刑依据，就与分别入罪情况下反而对二者不以相加后的非法经营数额作为量刑依据相矛盾，导致该司法解释同一条文中出现了前后矛盾的确定依据，这不符合法律解释的系统论方法。

第三，从量刑平衡来看，在已销售部分达不到入罪条件，而未销售部分已达到入罪条件的情况下，若将二者的非法经营数额进行相加后予以量刑，将会出现量刑失衡。一种情况是主刑量刑幅度不变，但直接影响罚金刑数额确定基数，如已销售部分非法经营数额4万元，未销售部分非法经营数额20万元。不管是仅仅依据未销售部分的非法经营数额20万元，还是依据相加后的非法经营数额24万元量刑，根据《知识产权刑事案件意见》第8条及《刑法》第214条的规定，主刑都应在第一档即三年以下有期徒刑予以量刑，同时并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第4条、[5]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第10条的规定，[6]罚金通常按“非法经营数额的50%以上一倍以下确定”，则已销售部分与未销售部分是否相加，直接导致确定罚金的基数不同，就会导致罚金数额亦不相同。另一种情况是，是否相加将直接导致主刑档次发生变化。如已销售部分非法经营数额4万元（未单独入罪），未销售部分非法经营数额24万元（已单独入罪），若二者相加后的非法经营数额则为28万元，根据《知识产权刑事案件意见》第8条及《刑法》第214条，主刑应在“3年以上，十年以下”判处，也就是说，主刑量刑由第一档升格到第二档。若采取这种以相加后的非法经营数额进行量刑，将与《知识产权刑事案件意见》第8条第4款规定的量刑失衡。如已销售部分非法经营数额为5万元，达到入罪条件，同时，未销售部分非法经营数额为24万元（二者相加后共计为29万元），根据《知识产权刑事案件意见》第8条第4款规定，在已销售部分与未销售部分均分别入罪且量刑系在同一幅度内，系酌情从重处罚，也即此种情况下，根据《刑法》第214条的规定，主刑应在第一档即3年以下有期徒刑予以考量。这两种不同的确定方式就会导致，在未销售部分非法经营数额相同的情况下，已销售部分非法经营数额未达到入罪条件的，其主刑量刑反而系在第二档即3年以上十年以下，相反，已销售部分非法经营数额已达到入罪条件的，其主刑量刑反而在第一档即3年以下有期徒刑，出现罪刑不平衡、失衡的情形，不符合罪刑相适用原则。

三、结论

据此，《知识产权刑事案件意见》第八条第1款第2项规定的已销售部分非法经营数额未达到入罪条件，与尚未销售部分非法经营数额相加后达到15万元以上的，仅指已销售部分与未销售部分非法经营数额均未达到入罪条件，但二者相加后的非法经营数额却达到15万以上的情形，并不包括已销售部分非法经营数额未达到入罪条件，未销售部分非法经营数额已达到入罪条件的情形。也就是说，将未达到入罪条件的已销售部分非法经营数额与未销售部分非法经营数额进行相加后确定量刑的情形，仅指已销售部分与未销售部分非法经营数额分别均未达到入罪条件的情形。但是，在未销售部分非法经营数额已单独达到入罪条件情况下，对未达到入罪条件的已销售部分非法经营数额，虽然不能与未销售部分的非法经营数额相加后确定量刑，但应将该部分虽未达到入罪条件的却已销售出去的非法经营数额作为量刑的酌定情节予以考量，做到罪刑相适应、犯罪社会危害性与刑事处罚相平衡，而不是说对未达到入罪条件的已销售部分非法经营数额完全不予考量。

注释

[1] 《中华人民共和国刑法》第二百一十四条：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”

[2] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕19号）第二条：

“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

[3]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第八条：

“关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题：销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。”

[4] 销售假冒注册商标的商品罪中，关于销售假冒注册商标的商品所涉价格的描述，刑法及司法解释共有“违法所得数额”“货值金额”“销售金额”“非法经营数额”4种表述方式，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕19号）第十二条关于“非法经营数额”的定义，其包括了“货值金额”“销售金额”的含义，且实务中大多采用“非法经营数额”进行表述，故本文对该罪所涉价格采用“非法经营数额”之表述。

[5] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》（法释〔2007〕6号）第四条：

“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。”

[6]《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）第十条“对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。”

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