汪泽专栏 | “代理人或者代表人”究竟何所指？

知产力（微信ID：zhichanli）

知产力是一家致力于“为创新聚合知识产权解决方案”的原创型新媒体平台。关注科技领域创新及相关知识产权问题，请订阅本微信公众号（zhichanli）、官方微博：知产力，亦可登录www.zhichanli.com查阅更多精彩内容。

作者 | 汪泽  中华商标协会副秘书长，法学博士

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

我国《商标法》第十五条第一款规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”。本款规定的内容与2001年《商标法》第十五条相同。第三次商标法修改过程中，国家工商行政管理总局商标评审委员会曾主张对本条款进行修改，以更接近于其渊源——《巴黎公约》六条之七的规定，但最终未能实现。

与《巴黎公约》规定的区别

我国《商标法》第十五条第一款与《巴黎公约》六条之七存有明显差异：第一，用语不同。《巴黎公约》使用了“商标所有人”的概念，而我《商标法》第十五条第一款与之对应的是“被代理人或者被代表人”。第二，保护方法不同。我国《商标法》第十五条第一款只规定“被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”；《巴黎公约》不仅赋予被代理人或者被代表人提出异议和撤销注册的权利，还可以在成员国法律允许的情况下请求将该项注册转让给自己。第三，没有除外规定。《巴黎公约》规定代理人或者代表人能够证明其行为正当的除外，我国《商标法》则无此规定。我国《商标法》立法用语容易让人理解为商标代理关系、代表关系或者民法上代理、代表关系，将”经销商“排除在外，由此导致了实践中对其中“代理人和代表人”的理解发生歧义。商标评审委员会曾主张将本条款中的“被代理人或者代表人”修正为“商标所有人”，既与《巴黎公约》规定保持一致，也有利于消弭分歧。但是，由于第三次商标法修改以“小改”（必须改的才改，可不改的不改）为指导思想，修改建议最终未能实现。

对“代理人和代表人”理解的分歧

对《商标法》第十五条中“代理人和代表人”概念有四种不同的理解：（一）代理人仅指商标代理人，即接受商标注册申请人或者商标注册人的委托，在委托权限范围内，代表其委托人办理商标注册申请、请求查处侵权案件或者办理其它有关商标事宜的人。代表人仅指商标代表人，即代表本企业办理商标注册和其他商标事宜的人。①（二）代理人和代表人仅指民法意义上的代理人和代表人，②不包括经销商。（三）《商标审理标准》规定：代理人不仅包括《民法通则》、《合同法》规定的代理人，也包括基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商；代表人是指具有从属于被代表人的特定身份，执行职务行为而可以知悉被代表人商标的个人，包括法定代表人、董事、监事、经理、合伙事务执行人等人员。③（四）既包括为被代理人和被代表人办理商标事务的人，也包括为被代理人和被代表人办理其他事务（如生产加工、营销管理活动）的人。④

第一种解释的理由是既然是《商标法》规定的“代理人和代表人”，则自应指“商标代理人和商标代表人”，除非另有特别规定或者解释理由；第二种解释理由是民法为民事一般法和上位法，商标法为民事特别法和下位法，依体系化解释原则，对其中“代理人和代表人”应作民法上的解释。第三种解释则依据不同的标准对“代理人和代表人”做出解释，即对“代理人”作了超出民法的解释，特别指出包括“基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商”；对“代表人”则做出限于民法的解释，要求代表人和被代表人具有从属关系。由此反映出解释标准的不统一。第四种解释过于宽泛，可称之为“任性解释”。

合理解释应追本溯源

根据1993年《商标法实施细则》第二十五条第一款第（三）项规定，“未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的”属于以不正当手段取得注册的行为，应予制止。⑤2001年修改商标法时将该条上升为现行《商标法》第十五条，并参照《巴黎公约》六条之七增加了禁止代表人抢注被代表人商标的规定。 原国家工商行政管理局局长王众孚受国务院委托于2000年12月22日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上所做的《关于<中华人民共和国商标法修正案（草案）>的说明》明确指出，巴黎公约第六条之七要求禁止商标所有人的代理人或者代表人未经商标所有人授权，以自己的名义注册该商标，并禁止使用。据此，并考虑到我国恶意注册他人商标现象日益增多的实际情况，草案增加（《商标法》第十五条）的规定。

《巴黎公约》六条之七规定：“如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或者代表人，未经该所有人授权而以自己名义向本联盟一个或者一个以上的国家申请注册该商标，该所有人有权反对所申请的注册或者要求取消注册，或者，如该国法律允许，该所有人可以要求将该项注册转让给自己，除非该代理人或者代表人能证明其行为是正当的”。《保护工业产权巴黎公约指南》指出，对本条中“代理人和代表人”的法律含义不能作狭义理解，本款也适用于使用商标的商品的销售商以自己名义申请注册该商标的情形。⑥

在第3304260号“头包西灵Toubaoxilin”商标争议、行政诉讼案中，最高人民法院再审判决认为“商标法第十五条的规定既是为了履行巴黎公约第六条之七规定的条约义务，又是为了禁止代理人或者代表人恶意注册他人商标的行为”。鉴于《商标法》第十五条的立法渊源，并参照《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第九条关于“人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理理解，其中有一种理解与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的理解，但中华人民共和国声明保留的条款除外”的规定，对其中“代理人和代表人”的理解应当与国际条约及其国际惯例相一致。⑦再审判决认为，为制止因特殊经销关系而知悉或使用他人商标的销售代理人或代表人违背诚实信用原则、抢注他人未注册商标的行为，对《商标法》第十五条规定的代理人应当作广义的理解，不只限于接受商标注册人申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人、代表人，而且还包括总经销（独家经销）、总代理（独家代理）等特殊销售代理关系意义上的代理人、代表人。⑧

《巴黎公约》六条之七主要调整的是联盟中一成员国的商标所有人与其在联盟中他国的代理人或者代表人之间有关后者注册或者使用其商标的关系，旨在制止后者未经授权的抢注行为，其中的“代理人和代表人”主要是指国际贸易中的销售代理人和销售代表人。当本条款转换为国内法时，其中“代理人或者代表人”主要是指销售代理或者销售代表关系中的代理人、代表人（含经销商），而不限于“总经销（独家经销）、总代理（独家代理）等特殊销售代理关系意义上的代理人、代表人”。⑨2010年，最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发[2010]12号）亦规定：“商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将被代理人或者被代表人商标进行注册的，人民法院应当认定属于代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的行为。”

结语

对《商标法》第十五条第一款“代理人或者代表人”做出合理解释，有如下几点值得考量：一是对“代理人或者代表人”依据统一标准进行解释，避免现行《商标审理标准》解释标准的不统一，“代表人”和“代理人”均作广义解释，不限于与被代表人有从属关系并具有特定身份的人。二是依据《巴黎公约》的立法本意和我国商标确权案件审理实践，“代理人或者代表人”主要是指销售代理或者代表关系中的“代理人或者代表人”，可将其列在首位，其后是民法上的代理人、代表人以及商标代理人、代表人。三是与同条第二款⑩的协调。需要协调之处主要表现为对“有些抢注行为发生在代理、代表关系尚在磋商的阶段，即抢注在先，代理、代表关系形成在后”或者“商标注册申请人与商标法第十五条第一款规定的代理人或者代表人之间存在特定身份关系或者其他特定联系”的法律适用选择。仅从双方有无形成代理或者代表关系考量，上述情形属于现行《商标法》第十五条第二款规定的“业务往来或者其他关系”，双方并未成立代理或者代表关系，适用第二款更为合适。因2001年《商标法》没有类似规定，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第12条规定将上述情形“视为”代理人或者代表人抢注的行为属于无奈之举。诚然，《商标法》第十五条第一款和第二款对在先未注册商标的使用要求不同，第一款适用不以在我国实际使用为条件，第二款明确要求“在先使用”，故在平衡两条适用时仍需区分情况，做出不同处理。

注释：

① 全国人大法制工作委员会扈纪华等编著：《<中华人民共和国商标法>释义及实用指南》，研究出版社2001年版，第91-95页。

② 代理人是指以被代理的名义在代理权限内以自己的意志为意思表示，其行为直接对被代理人发生效力的人；代表人是指依照法律或者单位章程规定，代表法人或者其他组织行使职权的人。参见全国人大常委会法工委赵惜兵主编：《新商标法释解》，人民法院出版社2002年版，第65-66页。

③ 商评委：《商标审理标准》之（二）“擅自注册被代理人或者被代表人商标审理标准”。

④ 全国人大法制工作委员会郎胜主编：《中国人民共和国商标法释义》，中国法制出版社2014年版，第40页。

⑤ 自该规定实施时起，商评委一直将“代理人”作包括经销商在内的解释，对于制止代理人抢注商标的不正当竞争行为起到了积极作用。例如，在第347501号“丰力PHONIC”商标注册不当案中，商评委就将独家销售代理合同中的“代理人”认定为1993年《商标法实施细则》第二十五条第一款第三项所规定的“代理人”。参见商标评审委员会（1993）商评字第231号《第347501号“丰力PHONIC”商标注册不当案裁定书》，载商评委编：《商标评审案例选编》，工商出版社1994年版，第19-21页。

⑥ [奥地利]博登浩森著：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜、段瑞林译，中国人民大学出版社2003年版，第306页。

⑦ 最高人民法院（2007）行提字第2号行政判决书。

⑧ 最高人民法院（2007）行提字第2号行政判决书。

⑨ 拙文：《<商标法>第十五条的理解与适用》，载《中国专利与商标》2008年第4期。

⑩ 《商标法》第十五条第二款规定：”就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”