蒋强谈禁令（九） | 实务中的担保

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作 者 | 蒋 强  北京市高级人民法院知识产权庭法官

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文3310字，阅读约需7分钟）

编者按

在知识产权司法实践中，权利人申请诉讼禁令（行为保全）的情形越来越多。诉讼禁令在中国是新生事物，民事诉讼法的规定比较原则，司法解释的规定比较零散，有很多问题需要深入研究。对此，知产力特邀请到北京市高级人民法院知识产权庭蒋强法官，并将陆续推出“蒋强谈禁令”系列文章，结合司法实践中的新情况和新问题，对诉讼禁令的管辖、听证、鉴定、担保、申请主体、胜诉可能性、难以弥补的损害、公共利益、保全错误之诉等问题逐一分析，期待各位持续关注、转发。

蒋强 法官

北京市高级人民法院知识产权庭

本期摘要:

担保金额与诉讼标的没有直接关系。担保金额应大于或者等于（最好等于）保全错误可能造成的损失。确定担保金额应当考虑保全错误的可能性和申请人的承受能力。如果保全错误，担保金可能成为损害赔偿数额的参考。如果保全无误，质疑担保金可能推高侵权赔偿数额。反担保不能当然解除禁令。

根据现行法律和司法解释的规定，诉前禁令一律要求担保，诉中禁令可以要求担保。鉴于诉讼禁令在我国仍然处于探索阶段，法院对担保的态度仍然比较谨慎，对诉中禁令也一般都要求提供担保。据笔者统计，目前尚未发现免除担保的禁令裁定。担保问题既重要又敏感，有必要对其中涉及的法律问题进行深入分析。

一、担保金额的实证分析

禁令裁定书一般只表述“申请人已提供担保”，不表述担保的具体数额。根据笔者通过公开渠道搜集到的裁定书，只有5起案件在裁定书中表述了担保数额，具体情况见下表。

由上表可见，因申请禁令的案件一般都有较大社会影响，法院要求的担保金数额一般都比较高，但也存在低额担保的情形。在礼来中国公司与黄某某商业秘密禁令申请案中，上海一中院只要求申请人提供了10万元担保。

二、影响担保金额的因素

（一）担保金额与诉讼标的没有直接关系

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（简称民诉新解释）第一百五十二条第二款规定：“申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。”由此可见，财产保全的金额与诉讼标的、保全标的数额有关，但行为保全与财产保全不同，行为保全的担保金额应当由法院根据具体案情酌定，与诉讼标的没有直接关系。司法实践中，禁令担保的数额高于诉讼标的的情形，并不少见。

（二）担保金额应接近于保全错误可能造成的损失

《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第六条第五款规定：“人民法院确定担保的范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及的商品销售收益，以及合理的仓储、保管等费用，停止有关行为可能造成的合理损失等。”担保的本义是保证禁令申请没有错误，一旦保全错误，即用担保金以弥补被申请人所受损失。因此，确定担保金额应当主要考虑保全错误可能对被申请人造成的损失。原则上，担保金额应当大于或者等于保全错误可能造成的损失。考虑申请人的经济负担，担保数额的理想状态，是等于保全错误可能造成的损失。上表中的“魔兽世界”案、“中国好声音”案都有较大社会影响，一旦保全错误，对被申请人的利益也有较大影响，因此法院要求的担保金额都比较高。在礼来中国公司与黄某某商业秘密禁令申请案中，上海一中院裁定禁止黄某某披露、使用或允许他人使用涉案21个文件。鉴于保守该商业秘密符合被申请人的利益，也没有证据表明，暂时限制被申请人使用或允许他人使用该商业秘密将严重损害被申请人利益，故上海一中院酌定申请人提供10万元低额担保是合适的。

（三）应当考虑保全错误的可能性和申请人的承受能力

评估风险才能确定担保。禁令担保的用途是在保全错误之时，赔偿被申请人的损失。因此，担保的数额应当考虑风险系数，即保全错误的可能性。此外，担保是利益平衡的砝码，也应当考虑申请人的承受能力，以维护实体公正。如果证据充分，法律定性没有争议，被申请人的行为明显构成侵权，几乎不存在保全错误的可能性，且申请人难以承受高额担保，虽然责令被申请人停止实施被控行为将对其利益产生重大影响，也不能因为申请人经济困难，而放任被申请人继续侵犯申请人的权利，此时可以要求申请人提供低额担保。在礼来中国公司与黄某某商业秘密禁令申请案中，黄某某从礼来中国公司的服务器上私自下载21个商业秘密文件。黄某某签署同意函，向礼来中国公司承认并承诺允许公司检查、删除该文件，后又拒绝履行该承诺。该案事实清楚、证据充分、几乎没有保全错误的可能性，虽然礼来中国公司有能力缴纳高额担保金，上海一中院仍然只要求其提交10万元低额担保。由此可见，风险评估对担保数额有较大影响。如果诉讼过程中出现相反证据，导致保全错误可能性增加，法院也可以要求申请人追加担保。申请人未按要求追加担保的，法院可以解除禁令。至于申请人的承受能力，是在风险评估之后可以考虑的因素。如果保全错误的可能性不低，则不能仅凭申请人经济困难而降低担保数额。

三、担保金额的关联影响

（一）如果保全错误，担保金可能成为损害赔偿数额的参考

担保金应当大于或者等于、最好接近于保全错误可能给被申请人造成的损失。在保全错误之诉的司法实践中，已有判决认为担保金可以作为损害赔偿数额的参考。在罗门哈斯公司与礼泉公司等发明专利禁令申请案中，罗门哈斯公司指控礼泉公司等生产、销售的果蔬保鲜剂产品侵犯其专利权，申请诉前禁令并缴纳了500万元保证金，西安中院随后作出禁令裁定。诉讼期间，专利复审委员会宣告涉案专利权全部无效，罗门哈斯撤回对礼泉公司等的起诉。礼泉公司等随后提起保全错误损害赔偿之诉，请求判令罗门哈斯公司赔偿4900万元。西安中院认为：“现有证据不能证明实际损失。因保证金就是申请人申请禁令错误时用以赔偿被申请人因禁令可能遭受的损失，故可以参考保证金酌情确定损失赔偿额。”判决：罗门哈斯赔偿礼泉公司等450万元。笔者认为，担保金只是在禁令审查阶段预估的损失数额，此种估计未必准确。如果有证据表明实际损失高于或低于担保金，则应当依据实际损失数额确定赔偿额。

（二）如果保全无误，质疑担保金可能推高侵权赔偿数额

有些被申请人为阻止禁令，强调禁令可能给自己造成的损失，认为法院要求的担保数额不充分。这种抗辩的初衷可以理解，但如果被申请人最终败诉，有可能使侵权诉讼成为高额判决。在威尔曼公司诉二叶公司、唯楚公司侵犯发明专利权诉讼禁令案中，原告指控二被告生产销售的“哌舒2:1”药品侵权并申请诉讼禁令，长沙中院作出禁令。在复议听证过程中，二叶公司认为其就涉案药品的研发和销售投入了巨资，原告提供的担保远不能弥补二叶公司停止有关行为可能造成的损失，并称其在2009年第三季度预计销售80万支，利润560万元；第四季度预计销售120万支，利润840万元。长沙中院认定被告构成侵权，并进一步认为：按照二叶公司提供的销售计划和利润额，2009年下半年预计销售该产品利润1400万元。另考虑到其他证据，原告提出500万元赔偿请求有事实和法律依据，判决被告赔偿500万元。

四、反担保不能当然解除禁令

《民事诉讼法》第一百零四条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”司法实践中，有人依据上述规定，认为财产纠纷案件的反担保可以解除禁令。这是以财产保全的思路处理行为保全，笔者以为不妥。反担保能否解除保全，与财产纠纷还是人身纠纷没有直接关联，关键看保全的性质和目的。财产保全的目的，是防止金钱给付的判决难以执行。如果被申请人提供足额反担保，则判决不能执行的风险立刻消除，此时没有任何理由不解除财产保全措施。行为保全的目的，主要是及时制止显而易见的侵权行为。如果侵权明显成立，而且达到了必须立刻制止的程度，则不能因为侵权人有钱就放任其继续侵犯他人权利。反担保不能解除禁令，是因为有极大的侵权可能性，是建立在极大的法律正当性、道德正当性基础之上的。民诉新解释第一百六十七条规定：“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。”这一规定可以解读为：反担保可以解除财产保全，不能解除行为保全。《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第八条也明确规定：“停止侵犯注册商标专用权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提供担保而解除，但申请人同意的除外。”笔者认为，应以上述司法解释的规定为基础，对《民事诉讼法》第一百零四条作出正确的解读。