专题解读 | 反法最新司法解释再谈“竞争关系”
作者 | 覃仪 北京德恒（深圳）律师事务所律师 博士
崔军 北京德恒（深圳）律师事务所合伙人、律师 博士
编辑 | 季文梨
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（下称《解释》）于3月17日出台，并于20日起正式生效。该司法解释对于反法第二条作为兜底条款的若干解释，引起了广泛关注。
尤其是在近年来在网络不正当竞争纠纷大量出现背景下，实务界及学界对于是否认定、如何认定竞争关系的争论愈发激烈，《解释》第二条通过对何为“其他经营者”的明确，不仅完成了对条文的概念释义，更是从兜底条款中的定义出发，对在不正当竞争案件中认定“竞争关系”的必要性作出了明确而有余地的回应，将反法中经营者之间的竞争关系确定为广义的竞争关系。
《解释》第二条
与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”。
一、《解释》界定竞争关系的重要意义
反观反法条文本身，并结合法律界的相关争议，《解释》对经营者之间竞争关系的审查要求的明晰，至少具有如下两点意义：
1、再次明确存在竞争关系是适用反法的前提条件，统一审判规则
《解释》第二条的出现，与新经济、新业态在司法实践中对竞争关系认定提出的严峻挑战有着紧密联系。纵观反法条文，反法第二条作为一般条款，仅规定了其所规制的不正当竞争行为是指“经营者……损害其他经营者……合法权益的行为”，却未能给出其他经营者的范围；此外，该法虽在部分条款中规定了行为对象必须为竞争对手或交易相对人，但却未在任何条款中明确将双方当事人之间的竞争关系作为构成要件。实践中，我国法院此前对竞争关系的持续把控的基础，均来自于2004年《加大知识产权司法保护，依法规范市场竞争秩序——在全国法院知识产权审判工作在座谈会上的讲话》（下称《讲话》）中的司法观点，其中强调，“存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一”。
在这一规范背景下，近年来，随着对反法作为“市场行为法”理解的深入，加上互联网复杂的新业态使得竞争关系的认定愈加复杂，作为回应，法律界除了主张应对竞争关系采广义理解以外，更不断涌现出要求在司法实践中摈弃考察竞争关系的传统，⽽是将判断竞争行为本身是否正当作为判断反法是否适用的条件。[1]
在以“行为”替代“关系”的呼声一浪高过一浪的情况下，最高法以司法解释的形式，正式提出认定竞争关系的要求，用以明确最高法仍认为在不正当竞争案件审理中，应首先确定经营者之间具有竞争关系的审判规则。同时，《解释》顺应反法作为行为法的特点，通过对经营者之间竞争关系的限定，将反法所规制的行为限缩至生产、交易中为获得商业机会和市场力量而进行的争夺、抗衡等对抗行为中。
2、进一步对竞争关系采广义理解，回归竞争本质，留足调整余地
经济学上，有学者将竞争分为直接竞争、间接竞争和预算竞争。[2]简单来说，直接竞争指向相同的商品服务，间接竞争指向具有可替代性的商品服务，而预算竞争则是最为宽泛的竞争形式，此时经营者之间竞争的是消费者可支配的资金等任何内容。
事实上，我国司法实践中自始便未将竞争关系仅作狭义解释：
可见，自《讲话》以来，司法界已经奠定了对竞争关系不应仅作狭义理解的基础，而北京高院的《审理指南》则尝试着将竞争关系明确扩展至间接竞争范围内。相较而言，《解释》与《审理指南》均从损害结果入手，对竞争关系的定义方式基本一致，但《解释》进一步删去了对商品服务替代关系、经营活动关联关系的要求，仅保留反映市场竞争实质的部分，即经营者在市场中希望第三方选择自己、希望比对手更具市场优势的“争夺”“损害”部分。这种对竞争关系最为广义的定义，一方面对接了经济学对竞争的理解，避免了法律条文脱离经济现实的自说自话，另一方面则为法官在面对已经发生深刻变化的市场组织形式时，能够不受限于商品服务、经营范围来定义竞争关系，也为立法者未来更精准地勾勒出竞争关系的轮廓留出了空间。
二、条文的底层逻辑：
竞争关系始终是反法适用的基本条件
最高法在司法解释层面对竞争关系的再次强调，体现出其对反法立法目标的准确把握。反不正当竞争法始终是保护市场竞争秩序的法律，因而其所调整、规范的特定社会关系，必然也必须是经营者之间的竞争关系。具体而言，如果说《解释》第一条通过“之外”一词，向上划定了反法与各知识产权特别法之间的关系，确定了反法对后者的兜底属性，那么第二条则通过界定其所调整的法律关系的特殊性，向下明确了其与民法之间的不同分工，划定了反法所规制的竞争行为与一般民事侵权行为的界限。
对竞争关系基础地位的强调，不仅能够避免实践中基于实用主义对反法适用范围的不当扩展，更能够在司法实践中恪守反法谦抑的品格。
在愈加纷繁的市场竞争下，许多学者提出的以竞争行为的界定取代竞争关系的观点，实则是对反法的实用主义适用倾向，[3]稍有不慎，便可能将不正当竞争行为拓展到所有商业行为，并可使一些经营者得以利用对因果关系、损害后果的评判更加宽松的反法，逃避民法一般侵权条款的适用。这种宽松在许多案件中均有体现。例如，在近期作为典型案例发布爱奇艺与奇虎就360浏览器“边录边播”功能的不正当竞争一案[4]中，在原告未提供任何证据证明其实际损失与被告违法所得，更未证明损害与行为之间的有直接因果关系的情况下，法院仍酌定赔偿经济损失30万元（含律师费10万元）。如果脱离竞争关系的判断，这种证明标准在民事侵权领域是不能想象的。
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此外，在面对互联网更为自由、开放的竞争价值取向时，利用竞争关系这一标尺，可将该界线之外的私权秩序留给民法，更有利于防止法律在公共利益之外对私人竞争关系的过度介入，保持反法的谦抑性。正如，当某一诋毁行为并未发生在具有竞争关系的两经营者之间时，反法的不干预并不会使受害人获得救济的机会落空，其权利同样能够在民法所规定的侵犯名誉权的范畴下，通过更为恰当责任承担及追究模式获得应得的救济。
三、基于竞争关系的若干问题
仍有待进一步细化
《解释》作为在司法解释中对竞争关系的界定的首次尝试，其界定方式并不是完美的。目前看来，主要可能存在以下两点问题：
1、《解释》第二条有过度泛化竞争关系的风险
通过上文与北知《审判指南》的对比可以发现，在删除了商品服务的替代关系、经营活动的关联关系的限制后，最高法实际上将竞争关系从经济学上的间接竞争上进一步拓宽，扩展为“预算竞争”，即认为任何消费者可予支配的金钱、时间，尤其是网络时代下的流量、点击率等。这也是网络不正当竞争案件中，原告常常提出的主张。然而，这种竞争关系的泛化可能导致任何经营者之间均被判断为具有竞争关系——毕竟从最终结果上看，市场上所有经营者所共同竞争的，都是消费者口袋中数目有限的钱和24小时中有限的业余精力。根据⽬前的司法解释，广义的竞争关系是否应拓展至具有间接竞争关系之外的市场主体，又应如何防止竞争关系的泛化，避免已经确定的竞争关系这一反法适用条件归于无物？
2、竞争关系的界定如何体现反法多元价值取向
如何在法律条⽂对竞争关系的界定中，纳入反法在竞争秩序中保护多重利益的价值取向，仍是一个待解的问题。在反法所保护的利益已经由单一的竞争者利益，转向市场竞争秩序下分离出的对诚信经营者利益、消费者选择、公共利益的多重保护的情况下，尤其是在反法一般条款本身也将“损害……消费者的合法权益的行为”纳入其所规制的不正当竞争行为之中时，《解释》选择的竞争关系定义方式，遵循了以损害结果反推竞争关系的逻辑，似乎仍回到了纯粹的“保护竞争者”的价值判断中，将消费者利益置于竞争关系的“副产品”地位，[5]然⽽不争的事实是，经营者们在竞争关系中所始终争夺与影响的第三方，正是消费者。
以上问题仍有待司法实践的进一步探索，《解释》第二条对竞争关系的阐释，也用一个“等”字，为这种探索留出了空间。
注释
[1] 众多学者主张在反法适用中去竞争关系化，主要参见，孔祥俊：《论反不正当竞争法的新定位》，载《中外法学》2017年第3期，第736-757；陈兵：《互联网经济下重读“竞争关系”在反不正当竞争法上的意义——以京、沪、粤法院2000~2018年的相关案例为引证》，载《法学》2019年第7期，第18-37页；王艳芳：《反不正当竞争法中竞争关系的解构与重塑》，载《政法论丛》2021年第2期，第19-27页。
[2] See Lehmann, D. R., Winer, R. S., 2008, Analysis for Marketing Planning, 7th edn, McGraw-Hill Irwin, pp. 33-59.
[3] 焦海涛：《不正当竞争行为认定中的实用主义批判》，载《中国法学》2017年第1期，第150-169页。
[4] 北京市知识产权法院（2021）京73民终496号民事判决书。
[5] 张占江：《不正当竞争法属性的新定位——一个结构性角度》，载《中外法学》2020年第1期，第185页。
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