手记 | 穆颖：“功夫熊猫”第二季结束，这六个问题值得你关注

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作者 | 穆颖  北京知识产权法院

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文2523字，阅读约需5分钟）

【前言】

在商标授权确权案件中，“邦德007”、“哈利波特”等一系列案件引发了司法实践和法学研究领有关商品化权的问题的关注和争议。2017年1月11日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，其中第二十二条规定，当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的按照第十九条进行审查，对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。

虽然该规定并未明确提出“商品化权”的概念，但其实体内容已经为商品化权（益）成为商标注册的在先权利（益）提供了明确依据。然而，即使如此，作为一种缺乏明确设权性法律规定的民事权利或者权益，其保护客体、权利主体、保护范围、侵权规则等一系列问题并非就此迎刃而解，反而必将进入更为具体的实践层面，需要更具针对性的研究。就在该规定发布之前不久，涉及商品化权的“功夫熊猫”案第二轮诉讼刚刚结束，该案也成为对商品化权司法保护的又一次有益探索。

在涉及到商品化权的诸多案例中，“功夫熊猫”无疑是最为典型的案例之一。自然人胡晓中在不同商品和服务上申请了包括“KUNG FU PANDA ”等多件与“功夫熊猫”电影名称和角色名称接近的商标。电影制作单位梦工场公司就此提出异议，并引发了诉讼。该系列案件的二审判决明确提出梦工场公司就电影名称及角色名称享有商品化权，应当作为在先权利，适用商标法第三十一条的规定予以保护，然而考虑到审级利益的损失，判决并未对各具体商标是否损害了该商品变化权益经行认定，而是判令商标评审委员会重新审查后确定。商标评审委员会根据生效判决对多件商标审查后，认定部分商标并未损害该商品化权，遂决定予以核准注册，部分商标损害了该商品化权，不予核准。商标申请人胡晓中对部分未予核准注册的决定不服，再次提起诉讼，也就引发了“功夫熊猫”商标的第二轮诉讼。因此本轮诉讼的焦点问题是如何认定诉争商标的注册损害了商品化权，也就意味着必须对商品化权的具体保护规则作出认定。此次裁判围绕所涉及的电影名称及角色名称的商品化权，就诸多具体问题作出了回答：

问题一：什么是商品化权？

商品化权虽然并非我国现行法律明确规定的民事权利或权益类型，但其作为一种财产性权益，其应当受到法律的保护。就知名电影名称或角色名称而言，当电影名称及角色名称具有一定知名度并使用于特定商品或服务上时，因其具有显著的识别力，其附随的号召力能够吸引潜在商业消费群体，使得消费者基于电影及角色的亲和力提高购买欲望，增加交易机会。知名电影名称及角色名称的注意力价值转嫁到其使用的商品和服务上，产生了较高的商业价值。但这些商业机会和价值并非凭空产生的，而是来源于影片创作者的智慧投入以及制作者的财产投入，构成应受法律保护的合法权益。由于其并非法律明确规定的民事权利，故称为“商品化权益”为宜。

问题二：为什要保护商品化权？

随着文化创意产业的繁荣发展，要创作出知名影片和知名角色需要投入大量智力和财力，这种劳动付出和先期投入理应得到尊重。法律应当对这种创造性的智力投入和在形象塑造、价值传递、商誉培育过程中的巨额财力投入加以保护，从而保障劳动者和创作单位的正当利益，以激励创新和文化传播。

问题三：商标化权益由谁享有？

电影名称或角色名称知名度的取得系电影出品单位创造性劳动的结晶，其所带来的商业价值和商业机会，也是出品单位投入大量劳动和资本所获得。因此，知名电影名称或角色名称产生的电影发行以外的潜在交易机会和商业价值应由电影出品单位享有。

问题四：为什么在商标注册过程中要对商品化权益予以保护？

在商标注册的过程中，如果允许其他经营者随意将他人知名电影名称或角色名称作为自己商品或服务的标识注册为商标，藉此快速占领市场，获取消费者认同，不仅助长其他经营者搭车抢注商标的行为，而且有损权利人的商业机会和商业价值，违反诚实信用原则，损害正常的市场竞争秩序，使在先商品化权益受损，此种注册应予禁止。

问题五：判断商标注册是否损害在先商品化权益应当遵循何种侵权规则？

曾有观点认为，判断注册商标是否损害他人现有的在先权利，应当依据以“混淆理论”为核心的商标法规则，然而，商标法第三十二条前半段实际上是以商标权与除商标权以外的其他权利发生冲突为适用范围，因此，并非商标法框架内的规定所能调整。因此，在出现权利冲突时，不应以商标法的侵权规则为依据，而应当根据在先权利的不同种类，按照该具体权利或权益的侵权规则予以认定。也就是说，如果在先权利为著作权，则应判断诉争商标的注册和使用是否会侵犯该著作权；如果在先权利为外观设计专利权，则应判断诉争商标的注册和使用是否会侵犯该专利权；如果在先权利（益）为商品化权，则应判断诉争商标的注册和使用会否构成对该商品化权益的侵害。由于商品化权益并无专门设权性的法律规定，因此，其内涵和边界应当也只能在个案中进行限定，其具体侵权判定规则应以一般侵权规则为基础并根据该权益特点进一步明确。

问题六：判断商标注册损害在先商品化权益的要件及考量因素？

当他人将知名电影名称或角色名称注册在相关商品或服务上，容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系时，则应认定商标注册损害了知名电影名称或角色名称的商品化权益。前述侵害商品化权益的判定，应当满足如下要件：（一）电影名称或角色名称应当具有较高知名度和识别力；（二）诉争商标标识与知名电影名称或角色名称较为接近，能够形成对应关系；（三）诉争商标指定使用的商品（或服务）与电影衍生商品（或服务）存在一定的关联；（四）诉争商标的注册和使用将损害商品化权益人的利益，该损害应当包括挤占商品化权益人本应获得的交易机会、电影知名度及影响力被不当利用从而增加商标注册人的交易机会等多种情形。在上述要件的判定中，电影名称或角色名称的知名度和识别力的强弱程度，以及商标注册人的主观意图应予考虑。

随着“功夫熊猫”第二季裁判的生效，该案已有结论，但相信关于商品化权益的探索与实践仍将继续。