《红色娘子军》：“5000元酬金”与“55万元索赔”如何平衡？

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作者 | 王军 盈科律师事务所高级合伙人

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

在分析发生在剧作家梁信先生与中央芭蕾舞团之间有关芭蕾舞剧《红色娘子军》著作权争议之前，我们有必要了解与此有关的几个重要时间节点：

1958年，电影剧作家、中南军区专业创作员梁信赴海南体验生活，根据自己所在宣传队几位女战士的身世命运，又辗转走访当年战斗在万泉河畔女子武装部队几位娘子军战士，收集素材数月，而后创作完成了电影文学剧本《红色娘子军》。

1959年初，上海电影制片厂的前身，上海天马电影制片厂文学部收到了梁信的投稿，并将剧本《红色娘子军》推荐给了正在寻找剧本的导演谢晋。

1961年，由上海天马电影制片厂摄制的电影片《红色娘子军》正式公映，引起轰动。

1964年初，中央芭蕾舞团的前身，北京舞蹈学校实验芭蕾舞剧团，在当时的总政文化部及中南军区协调下，根据梁信创作的电影剧本《红色娘子军》改编芭蕾舞剧《红色娘子军》，并于1964年9月首演，芭蕾舞剧《红色娘子军》成为中国现代芭蕾舞艺术的代表剧目，首演距今已经超过50年。

1990年9月7日，《中华人民共和国著作权法》正式通过，1991年6月1日开始施行，中国有了自己的第一部著作权法。1991年版著作权法第十条明确规定了著作权的人身权利和财产权利，其中，第十条第（五）款进一步规定了作品的“使用权和获得报酬权”，并以列举的方式明确包含“改编权、表演权”在内的使用权及许可他人使用的财产权利。同时，首版著作权法第三章第二十六条明确规定，著作权许可使用合同的有效期限不超过十年，合同期满可以续订。

1993年，时任中央芭蕾舞团团长的李承祥致信梁信，信中写到“我们过去没有“著作权”的概念，国家也没有相应的“法”，所以创作人员（包括原作者、编导、作曲）从未拿到一分钱，现在国家颁布了著作权法，创作人员的正当权益应当得到保护”，对于梁信的权利，李承祥表示“在十年内一次性付酬也是一个办法，即一次付给您3000元，十年届满再续签合同，另议酬金。”

1993年6月26日，李承祥代表中央芭蕾舞团与梁信签署了一份共五条一页纸的《协议书》，该协议书首先确定双方系根据1991年著作权法第十条、第十二条的规定，补订协议。其中，第一条约定了梁信作为原著作者的署名权；第二条约定中芭一次性向梁信支付人民币5000元酬金；第三条约定梁信不再对其他第三方进行舞剧形式的改编授权，中芭享有舞剧《红色娘子军》专有表演权；第五条约定，双方如认为需再议，则应修订此《协议书》。

2003年之后，就梁信老先生与中芭之间就《协议书》是否到期，该不该再议、续签的问题，双方发生重大争议，经2010年北京市版权局调解未果，2011年10月，梁信将中央芭蕾舞团诉至法院，具体的诉讼请求包括（1）请求判令被告停止侵权，即在未经原告另行许可的情况下，不得演出根据原告作品改编的芭蕾舞剧《红色娘子军》；（2）请求判令被告公开向原告赔礼道歉；（3）请求判令被告赔偿原告被侵权损失及诉讼合理支出共计人民币55万元。

2015年5月18日，北京市西城区人民法院对该案作出一审判决，认定被告中央芭蕾舞团对《红色娘子军》的改编及演出行为得到了原告梁信认可，有权继续演出。同时认定被告中央芭蕾舞团自2003年6月之后演出芭蕾舞剧《红色娘子军》应向原告梁信支付表演改编作品的报酬，判令被告赔偿原告经济损失及合理的诉讼支出共计人民币12万元，被告并就官网宣传未能为原著梁信署名的问题书面致歉。

对于该一审判决结果，原被告均明确表示不服，均已上诉至北京知识产权法院。目前该案尚在进一步审理中。

该案的发生，不是个例。《红色娘子军》案之前，已有“沙家浜”、“黑猫警长”、“阿凡提”、“葫芦娃”等多部在“特殊历史时期”形成的作品在近年发生了著作权权属或者侵权相关争议。

笔者认为，上述情况出现的根本原因是，伴随著作权制度的完善及作品的高度市场化开发，作品权益关联主体的版权观念、权利诉求大大提升，从“特殊历史时期”的无名无利，到“市场经济IP大开发”背景下的利益平衡，是司法实务裁判中应有的立场与着眼点。

以下笔者就以此为背景对其中涉及的相关法律问题作出探讨：

一、《著作权法》对前《著作权法》时代完成作品的法律溯及力

所谓法的溯及力，是指新法可否适用于其生效以前发生或正在发生的事件和行为，并对这些事件和行为法律上的效果发生面向过去和未来的影响。如果新法适用于其生效前发生的行为和事件，并改变已经发生的法律上的效果，是为法律溯及既往。

1991年《著作权法》第五十五条规定“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。本法施行前发生的侵权或者违约行为，依照侵权或者违约行为发生时的有关规定和政策处理”。可见，著作权法明文规定了对著作权法生效之前已发生法律行为的溯及力。

著作权法项下“作品的创作”活动属于典型的法律行为，剧作家梁信基于自己的创作意志创作完成了电影文学剧本《红色娘子军》，产生了文字作品的著作权，该作品属于个人作品，作品的著作权归创作者梁信所有。

而至于“特色历史时期”“计划经济条件”下的“职务作品”与“法人作品”的法律认定，有一点需要明确，1991年著作权法是在中国从计划经济刚刚向市场经济转型的过程中出台的，其中有关“职务作品”“法人作品”的定义具有计划经济的时代烙印，因此，在权属判定的法理逻辑上，现行著作权法所规定的著作权保护期限之内的任何一个“年代”，在认定“个人作品”的标准上应当是一致的，个人作品的权属认定也不能因作品彼时“身处年代特殊”而予以区别对待。

二、前《著作权法》时代既成事实的作品改编行为到底算何种“许可”

根据梁信诉中芭《红色娘子军》著作权案一审判决事实查明的认定，1964年初，中央芭蕾舞团开始在有关部门的组织下，进行同名芭蕾舞剧的改编；中芭提交的证据亦自称，1964年初，总政文化部电告中南军区文化部，商调梁信参加舞剧创作；作为中芭一方证据的原团长李承祥证言称，1963年底，文化部决定排演芭蕾舞剧，次年1月，文化部通知中芭进行改编。

这段事实认定，基本还原了“那个年代”大部分红色经典的“改编方式”，组织需要高于一切，通过安排、指令决定了作品被改编以及以何种形式被改编，在当时的“时代背景、历史条件、政治环境”下的作品改编，是不以当事人的意志为转移的。如果从法律上分析，此种改编与其说是“基于著作权人意思表示的授权许可行为”（法律行为），不如说是一种不以（权利人）意思表示为必备要素的“事实行为”，显然，其也不符合著作权法项下规定的“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”的法定许可形式。

当然，从“时代背景、历史条件、政治环境”的维度分析，或者从“维护经典作品的传播与传承”的大局出发，司法裁判者均无法做出既有的改编行为属于无权改编或侵权改编的认定，但笔者认为，这一认定的时间与空间的节点应该止于1986年《民法通则》第一次规定“著作权（版权）”权利，或者至少不可超越1991年《著作权法》出台。法律已经做出明文规定的情况下，著作权的行使、许可、改编、衍生作品的开发，均应遵从作品著作权人明确的“意思表示”。

三、当事人对于“协议书”的定性与条款理解出现重大分歧怎么解

《红色娘子军》著作权争议一案中，原告梁信认为，双方之间于1993年签署的“协议书”为十年期的著作权许可使用合同，十年届满，没有续签，则意味着授权权利终止，中芭此后演出该舞剧就构成著作权侵权。

被告中芭认为，舞剧《红色娘子军》的改编行为早在1964年就已完成，无需就改编权的取得再行征得著作权人梁信许可，双方于1993年签署的“协议书”仅是为了一次性解决表演权付酬的问题。

根据《合同法》第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”之规定，再结合双方一审所提交的证据来判断，似乎原、被告的主张均各有道理。

但笔者认为，在这一情况下，回归已经生效的著作权法的明文规定来弥补当事人约定的不足是必要的，即当事人“有明确约定的，从约定；如当时人约定不明，或就约定存在重大分歧，则宜遵从著作权法的明文规定”，毕竟，作品著作权的使用、许可行为均应以权利人的意思表示为来源和基础。

因此，关于“中央芭蕾舞团的改编行为已经在1964年结束”的问题，也需要考虑当时非基于，或非主要基于权利人意思自治而形成的“改编事实”的局限性，在著作权法生效之后，应当赋予权利人对于自身著作财产权利再行处分的权利。

从芭蕾舞剧的艺术创作实践来看，舞剧的音乐、美术、舞蹈设计都是高度确定性的，在舞蹈表演环节形成现场创编的可能性较小。从客观的艺术表现上看，由于时代背景的变化，1964年版本的芭蕾舞剧《红色娘子军》与1991年之后的芭蕾舞剧《红色娘子军》在表现形式上也存在差别，当然，这一差别，更适宜以“修改权”来定义。但在“改编权”的取得存在“历史局限性”的背景下，这一改编作品的“修改权”是否应被赋予类“改编权”的经济权益，值得考虑。

四、“红色经典”在市场经济条件下的利益平衡

2015年贺岁档，翻拍自红色经典电影《智取威虎山》的新版电影《智取威虎山3D》取得了高达8.82亿元的票房收入，加上来自其他发行渠道的收益，这部翻拍电影的经济收入将肯定超过10亿元人民币。

笔者认为，在目前的市场环境下，红色经典正在焕发第二次艺术生命，原著作者、著作权人与改编者之间的利益平衡需要与时俱进、重新审视。除非作品版权已经被明确无歧义地“一次性卖断”，著作权人的权益则不能再因为“特殊年代”既有的无名无利，而遭继续埋没。

对于类似于芭蕾舞剧《红色娘子军》的经典作品，在基于“原被告利益平衡之比较”的裁量中，笔者认为，为了保障红色经典传承的合法性以及维护著作权人的合法权益，可以考虑以“强制缔约”的思路来解决作品的使用与付酬的问题。即，如果确定使用者一方的权利继续存续，则必须给予在先权利人应有的署名权、合理的经济报酬（或赔偿）。

而且，根据舞台剧演出的行业惯例，原著作者除了可以先期拿到一笔固定的授权许可费外，还会按照实际演出场次抽取一定比例的票房收益作为演出版税所得。因此，“强制缔约”思路的前提是对演出场次、演出票价、上座率等方面进行必要的查核认定，对于使用者（被告）一方明显持有拒不提供的情形，司法机关可以判定被告一方承担不利后果，而倾向于支持在先权利人（原告）的赔偿主张，当然，参考市场同类型、同级别作品的票房价值也是合理的方式。

总之，市场经济条件下，“红色经典作品”在先版权人的权益应当得到充分尊重与维护，即是著作权法的立法本意，也是社会发展的应有选择。