业内观点：使用“游戏画面”真的妥当吗？

作者 | 袁博 同济大学

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近日，广州知识产权法院对网易诉华多公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案作出一审判决，判决被告停止通过网络传播《梦幻西游》或《梦幻西游2》的游戏画面，并赔偿原告经济损失2000万元。这一判决立刻引发行业的广泛关注：作为最新的一个网络游戏领域的典型版权案例，它似乎预示着利益分配在该行业未来的某种格局和走向。相关的学者、律师和法务纷纷对判决展开了观察、研究和评析，由于笔者对判决的结论持基本支持的态度，因此选取了实践中五种典型的不同意见进行有针对性的分析和商榷。

观点一：“附带使用”论

这种观点认为，游戏直播必然要用及所直播的游戏画面，这是难以避免的。在一般情况下，未经著作权人许可而使用其作品的构成侵权，但为了保护公共利益，对一些对著作权危害不大的行为，不应视为侵权行为。例如，在影视作品中，出于情节摄制需要，会出现大量他人的作品，如图画、书法、雕塑、摄影、音乐等，对这些作品的使用，如果不分青红皂白一律视为侵权，就会对影视创作带来极大威胁。基于这一考虑，国外形成了“附带使用”制度，具体而言，为拍摄影视作品而不可避免地会在影片中出现各种作品形象，只要这些出现是服务于剧情需要的附带使用，就不宜认定为构成侵权。[1]

分析：这种观点虽有道理，但类似本案的游戏直播中对游戏画面的使用并非“一带而过”式的使用，而是长时间的画面再现，与“附带使用”存在根本区别。

观点二：“有限使用”论

这种观点认为，从整体上看，游戏画面只是网络游戏的部分内容，而游戏直播中所使用的画面，受到玩家视角、等级、关卡等因素的限制，更是“部分中的部分”，因此游戏直播对游戏作品的使用非常有限，影响太小，不应视为侵权。

分析：网络竞技游戏是一种内容构成非常复杂的作品体，游戏本身属于计算机软件作品，而游戏运行过程中的人物、场景、道具等属于美术作品，背景音乐属于音乐作品，游戏的剧情、说明解读等属于文字作品，游戏画面属于“以类似摄制电影的方法创作的作品”。由此可见，游戏画面虽然只是网络游戏中的部分内容，但是本身仍然构成作品。而游戏直播虽然只是再现了部分游戏画面（即“部分中的部分”），但并不妨碍构成版权侵权。

这是因为，对他人作品部分元素的重现，仍可以构成版权侵权。例如，某个画家创作了“武松打虎”的油画，那么，除了油画整体，画面中的老虎一般而言本身也构成作品，他人如果未经许可使用老虎的整体或者局部形象表达（例如将虎头注册为商标），油画作者仍然可以以版权名义提起侵权之诉。

观点三：“合理使用”论

这种观点认为，本案被诉行为应当构成“合理使用”。

分析：这种观点不但是本案在实践中质疑者常述的一种观点，也是版权侵权案件中被告方高频援引的法律依据之一。但本案中，事实上并无“合理使用”适用的空间。

首先，我国现行的版权“合理使用”制度规定在著作权法第二十二条，限定为“用于个人学习欣赏”等十二种模式（当然，最新的版权草案增加了“一般条款”，但草案仍在审核之中），而并非如国外那样只要通过“三步检验法”即可免于侵权指控，因此涉案行为是否构成“合理使用”并非只要完成了“三步检验法”的测试就可实现证明，被告方还需指明适用十二种模式中的具体何种模式。这一点和版权侵权判定存在本质不同，对于版权侵权而言，并不要求证明被控侵权行为一定要侵犯明文规定的著作权的某一种类（复制权、发行权等十六项），因为著作权法第十条明文规定了一个兜底权项“（十七）应当由著作权人享有的其他权利”，而“合理使用”目前并无类似兜底规定。

其次，涉案侵权行为并不符合现有的十二种“合理使用”的模式。与涉案行为最相近的两种模式分别是“用于个人学习欣赏”和“用于介绍、评论”（即“适当引用”），但事实上两种模式均不适用。首先，网络直播的客观效果和受众范围使得“用于个人学习欣赏”的说法显得自相矛盾；其次，“适当引用”最基本的要件之一，就是作品被引用时，被引部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分，而从本案来看，涉案游戏画面的使用构成了直播的主体部分和实质部分，这就难以认为其构成“适当引用”。

观点四：“即时操控”论

这种观点认为，直播画面是玩家游戏时即时操控所得，并不构成现有的任何一种作品类型。在网络游戏中，游戏画面是玩家即时指令与程序预设运行结合的结果，其画面构成、布局具有开放性和不可预测性，是玩家互动的结果，任何人都无法预测下一帧画面的具体构成。

分析：这种观点听起来非常有“说服力”，事实上笔者在某种角度上也部分认可，因为笔者曾在一篇文章中用类似的观点证明了游戏竞技和体育竞技一样，本身不能构成作品，正是因为无论游戏比赛也好，体育比赛也罢，就其本身而言，具有随机性和不可重复性，只要不是事先安排好的“打假球”，任何人都无法预测比赛的进程和具体结果，这也是竞技比赛本身至今无法在世界范围内取得版权认可的原因。

但是，比赛不能构成作品，和比赛画面不能构成作品，是完全不同的两个问题，不能混淆：对体育比赛而言，经过人工选择性的拍摄的比赛画面、视频，在具备独创性的前提下仍可能构成“以类似摄制电影的方法创作的作品”；对网络游戏而言，游戏比赛不构成作品只是排除游戏参与者的作者身份，但不代表游戏画面（包括人物造型、画面背景、道具装备、背景音乐）本身也失去作品属性。在网络游戏中，尽管游戏画面是玩家即时指令与程序预设运行结合的结果，比赛的具体画面有随机性，但是每一幅比赛画面都无法因为“游戏玩家”的创造而超出设计者原来的设计范围，表面的“随机”事实上只是“带着镣铐跳舞”，更何况组成游戏的各种元素更是早存于游戏数据库中的各种图形、声音文件之中，和玩家并无太多关联。

对这一问题，法院在“奇迹”著作权纠纷案[2]中针对性的做出了回答：即便因操作不同而产生出不同的连续画面，也均系由开发商的既定程序预先设置好，具有有限的可能性，玩家不可能超出游戏开发者的预设对画面作出修改。不同玩家只要选择相同的角色，使用相同的武器、装备、技能，以相同的路线、进程完成相同的任务，就可以得出基本相似的一系列画面。

换言之，对于一般意义上的有玩家参与的单机游戏画面，由于游戏开发对游戏人物及场景设计并非完全开放，玩家并不足以依靠操作角色形成新的作品。当然，对于某些特殊的营建类的游戏（例如个性化创造空间较大的修建城堡），上述推论不再适用。

观点五：“行业损害”论

这种观点认为，作为新兴的游戏直播行业，离不开对他人游戏画面的使用，本案的判决，会对相关行业造成冲击，损害相关产业的发展。法院裁判案件除了要依据法律，还应该有更广的社会学和经济学视角。

分析：这种观点听起来非常“高屋建瓴”，但是同样值得商榷。

首先，法院裁判案件是依据事实和法律，并不需要特别考虑产业、经济等方面的问题。这是因为，所谓的利益分配、产业发展作为宏观目标早已为立法者所考虑，且已融入立法，司法者只需忠实遵循法律，正确适用法条，即可实现各种价值目标，而无需左思右想、越俎代庖。

其次，所谓的“行业利益”损害与否都是相对的。例如，本案判被告败诉有人认为有损游戏直播行业，那么如果判原告败诉，根据同样的逻辑不是有损“游戏研发产业”吗？所以，在因利益分配而产生的纠纷中，除非互利共赢，必然有失有得，有损有获，这是难以避免的。

最后，合理承担成本反而有益于行业发展。合理增加成本，有时未必会损害行业发展。例如，对于公共交通服务（例如地铁），很少有人认为付费买票是不合理的，原因就是因为已经形成了惯例和共识，并且交易成本低廉。同样，如果通过类似本案的判决形成了行业规则和共识，每个直播平台在直播前都能通过行业规则获得授权（事实上，一旦形成行业公认的规则，这种授权成本也会变得易于承担），那么从行业整体看，这种交易关系不但容易建立，而且大幅降低成本，这才是从根本上促进行业健康发展的一劳永逸之法。（本文仅代表作者个人观点）

注释：

[1]朱理：《附带使用——著作权合理使用的一种特殊形式》，载《电子知识产权》2005年第4期。

[2]参见（2015）浦民三（知）初字第529 号民事判决书。