新形势下违法垄断行为入刑法律分析及其合规进路探讨

作者 | 王旭 扬州市江都区人民检察院党组书记、检察长 

         王智 扬州市江都区人民检察院第二检察部检察官助理   

编辑 | 季文梨

摘  要

国家对于违法垄断行为的打击力度日益强化，推动违法垄断行为入刑成为现实性问题。刑事犯罪的准则为该行为严重破坏了社会公益或者个人利益、现有刑事法规以外的法律法规无法切实保护上述所受损的利益且刑事法律的介入对于问题的解决是有效的，经济违法行为纳入刑法管控的标准为同步考虑刑事法律的威慑性有效及进行刑事法律管制后，其所带来的破坏力为社会经济所能够承受。大规模企业有组织的垄断行为所产生的排除、限制竞争的效果以及对于社会和普通个人利益的损害后果非常严重。现有的规制方式存在手段单一且威慑性不足的情况，且对于个人缺乏处罚手段，违法垄断行为应当纳入刑法管控。刑法应对方案从罪名设置、案件侦查、人才培养三方面展开，同步企业自身事前事后合规预防措施，以期达到垄断行为入刑及其合规进路问题的综合解决。

关键词：垄断行为、刑法管控、企业合规

01 形势的变化：违法垄断行为日益增加的危害性

2021年2月7日，国务院反垄断委员会正式印发并实施《关于平台经济领域的反垄断指南》。2021年4月10日，国家市场监督管理总局公布行政处罚决定书，责令阿里巴巴停止滥用市场支配地位的行为并对其处以182.28亿元的罚款[1]。

7月7日，总局再对互联网领域的22起违法经营者集中案件开出罚单[2]。7月24日，市场监管总局依法作出行政处罚决定，责令腾讯及关联公司采取三十日内解除独家音乐版权等恢复市场竞争状态的措施[3]。对比2015年的“高通案”或者其他案例[4]，无论从处罚领域还是从罚款力度等方面，上述案例都有了很大的拓宽和加强，因此可以说2021年是中国反垄断“元年”毫不为过。

通过上述法规的出台以及相关案例，可以发现随着西子湖畔的阿里和南山下的腾讯为首的大型企业先后遭到市场监督管理总局的高压调查和相应处罚，国家施予企业，尤其是互联网领域企业的反垄断管控压力呈逐步增加的新态势。反垄断监管日益趋严的背后，彰显的是随着行业迅猛发展过程中垄断行为越来越大的社会危害性及其主观恶性，同时表明国家对于此类行为容忍度的不断降低。

鉴于国家市场监督管理总局公布的《反垄断法》修订草案（公开征求意见稿）第五十七条已经明确：构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，在新的形势下，是否有必要引入刑事法律，推动违法垄断行为入刑，并通过违法垄断行为的刑法管控增大法律的威慑力，从而有效解决并预防企业违法垄断的问题，成为摆在我们面前的一个现实性问题。

02 管制的边界；经济违法行为纳入刑法管控的标准

（一）刑事犯罪的准则

张明楷认为：社会的发展变化，使国民的评价标准发生了明显变化。以前的一般违法行为，现在上升为犯罪行为是社会发展的必然结果[5]。虽然刑法教义学对我国网络犯罪立法和司法发挥了较好的指导作用。但是任何法学理论的产生与发展都是当时社会环境的反映，现行犯罪立法主要是立法时物态社会环境下的犯罪行为模式、行为对象形式、犯罪场景的规范映射[6]。换句话来说，持续萎缩的刑法其实并无法满足日益前进的社会治理状态的需要。因此，刑事犯罪的管控边界并不会永远处于静止的状态，在界定新的评价标准之前，明确刑事犯罪的准则就显得十分必要。

固然，刑法具有其谦抑性，但是“所谓谦抑并非犯罪范围越小，罪刑越轻就越好，相反，刑法的谦抑性既体现于刑事立法与刑事司法的关系之中，又体现于刑法与其他部门法的关系之中，更体现于刑罚与其他社会治理手段的关系之中。[7]”，在社会因素的变化导致其他社会治理手段失灵的时候，刑法的介入与其谦抑性并不矛盾。同时鉴于牛津大学法学院刑法学教授阿什沃斯提出，如果对有害行为的刑事定罪将造成更严重的社会后果，或者刑事定罪对于违法行为的解决是无效的，则不应将其纳入刑法的范围。因此考虑到刑法本身具有保护社会利益及个人利益的双重性质，笔者认为：明确刑事犯罪的准则一要确认该行为严重破坏了社会公益或者个人利益，二是现有的刑事法律以外的法律以及行政法规无法切实保护上述所受损的利益且刑事法律的介入对于问题的解决是有效的。只有同时满足以上两个条件，才符合纳入刑事犯罪范围的基本准则。

（二）经济违法行为纳入刑法管控的标准

普通的经济违法行为对于市场经济秩序以及个人利益的侵害是显而易见的，但是否需要纳入刑法管控，则是一个违法程度的问题。总的原则可以参照上文刑事犯罪的准则。市场经济的发展具有逐利性，也有其自身的追求，即以经济效益的获取为最终目标。而刑事法律为了有力打击犯罪，守护社会公平正义，所规定的刑事制裁方式有一定的残酷性，因此当市场经济主体因为做出经济违法行为而要面对刑事法律打击时，无论从实际经济效果还是企业声誉以及个人利益层面考量，企业以及相关人员所遭到的破坏性都相当严重，所以如果将经济违法行为全部纳入刑法管控范围，对于市场经济的发展会带来较大的不利影响。因此，我们在将经济违法行为纳入刑事法律范围时，既要考虑刑事法律的威慑性，即能够有力的惩罚犯罪，较高的可预见性的犯罪成本能够有效阻却企业的再次违法；同时也要考量，一旦进行刑事法律管制，其所带来的对于经济效果的破坏是社会经济所能够承受的。

03 行为的分析：违法垄断行为应当纳入刑法管控

（一）违法垄断行为符合刑事犯罪的准则

反垄断法并非反对所有的垄断行为，只有确实或者预期将会达到排除、限制竞争效果的垄断行为才会受到相应的规制。我国《反垄断法》中所规定的的垄断行为分为三类：垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中。在市场经济发展初期，成规模的企业数量较少，且量级不大，所做出的垄断行为难以对于市场经济产生排除、限制竞争的效果或者不够明显，再附加对于鼓励企业创新，进一步发展扩大等多重政策因素，很难认定企业的垄断行为对于社会以及个人的利益产生了严重损害并且突破现有规定引入刑事打击。但随着我国市场经济的进一步发展，企业规模逐步扩大，尤其是随着部分企业在民生经济等关键领域能够操控的资源不断增多，影响力也逐渐增大，在此种情况下，大规模企业有组织的垄断行为所产生的排除、限制竞争的效果以及对于社会和普通个人利益的损害都是非常严重的。

行政处罚展现为矫治/非矫治的二元形态，考虑到限制或剥夺人身自由的行政处罚与刑罚别无二致，因此其与刑法子系统的联结点就在处罚上[8]。我国《反垄断法》对于违法的垄断行为，现有的主要应对手段是通过让企业停止违法行为、没收违法所得、罚款、停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业等行政责任。对比美国，我们可以发现，美国对于实施垄断行为的企业和个人规定了双重刑事责任, 实行双罚原则, 即除了对实施垄断行为的集体处以罚金刑外, 也对主管人员直接处以罚金或者自由刑[9]。总的来说，我国现有的规制方式存在手段单一且威慑性不足的情况。尤其是上述的法律规制手段仅仅针对于企业，对于个人则没有任何的处罚措施，虽然人权保护是刑法介入之前需要考量的重要因素，但是我们也要看到，随着违法垄断行为形式的多样化，商业模式的复杂化，危害结果的严重化，越来越多的垄断行为背后是主观恶性的体现，这种主观恶性虽然是为了个人利益的获取，但是当个人意志左右大规模企业的商业行为之时，由于企业本身所掌控资源、所处领域的关键性，垄断行为造成的破坏性也随之增大，对于市场竞争效果以及民生经济的损害也会增大，且垄断的存在往往关乎市场经济的平等竞争以及消费者的公正对待，甚至在一定程度上会影响到国家产业结构的平衡布局与社会经济的协调发展[10]。随着主观恶性驱使下行为程度的不断趋于严重，人们对那些过分追求自身利益而置他人利益于不顾的行为就会深恶痛绝，在这一程度上，其行为对社会的边际效用便为零，即每一个这种行为对社会的价值是零价值，此时这种程度的行为就是应当被犯罪化的行为[11]。因此，对于违法垄断问题，其所造成的社会效益的损害大于个人获得的利益。此时简单的针对企业罚款，其实并无法有效的规制上述主观恶性，需要刑事法律的及时介入，从事前事后有效规制行为的发生和预防。

刑法作为打击违法行为的最后一道防线，其解决问题的有效性毋庸置疑，需要讨论的则是其是否存在威慑或者打击过度的问题，即一旦进行刑事法律管制，其所带来的对于经济效果的破坏是社会经济所能够承受的，这也是下文违法垄断行为与刑法规制标准是否相匹配的问题。

（二）违法垄断行为适匹刑法管控的标准

对于违法垄断行为采取刑事法律的管控，可以对企业及个人采用罚金刑，对于在违法垄断行为中恶性较大且起主导作用的个人，也可以采用监禁刑罚。还需要考虑的是，一旦刑法介入，涉刑企业及个人的商誉以及名誉将会受到非常大的打击。因此，以上所述刑法管控的手段，一旦正式实施，是否会存在威慑和打击过度的问题，以及通过何种方式提升实施后所带来的正向价值从而有效弥补解决此类问题，是我们考虑违法垄断行为匹配刑法管控的标准时的核心要素。

违法垄断行为本身，因为行为模式的不同，其恶性大小也有所不同。和纵向垄断协议尚存“合理原则”与“可抗辩的违法推定原则”之争相比[12]，横向垄断协议是被普遍认为恶性最大，所带来的排除、限制市场竞争效果最强的垄断协议。以这二者为例，一旦适用刑法管控，涉事企业及个人所需承担的刑事后果也应有所区分。所以在明确违法垄断行为确实需要引入刑事法律管控的前提下， 从“慎刑”的角度出发，根据垄断行为本身危害后果的不同，适用不同的刑罚需要重点考量，以使得违法垄断行为能够完全适应并匹配刑法管控的标准是很有必要的，即通过科学研判，合理区分，避免刑法管控出现威慑或者打击过度的问题。因此，在引入刑法管控之后，要根据垄断行为危害性的不同，明确相应的刑法应对手段和刑罚责任，并从合规的角度给予企业以及个人指导，通过事前和事后的合规进路达到预防以及不起诉的效果，从而缓解刑法威慑和打击过度问题，使得违法垄断行为可以适应刑法管控的标准。

04 刑法的应对：兼论企业合规之进路

（一）刑事法律应对的具体方案 

总的来说，垄断犯罪具有共同特点，一是涉及的人员和资金量较大，要达成具有重大排除、限制竞争效果，严重破坏市场经济的犯罪后果的垄断行为往往需要团队协作，因此单位犯罪和共犯的情形必然非常突出，单人往往很难达到以上危害后果；二是随着互联网经济的发展，算法共谋和技术垄断的情形也日益增多，犯罪的互联网化呈现非常明显的趋势。

从具体条文设置考虑，违法的垄断行为根据具体行为类型的不同，可以设置不同的罪名，设置方式参照《反垄断法》，在设置的过程中要根据前期法学和经济学研究的结果，对具体的定罪量刑标准进行明确细化，一旦确定入刑“核心垄断”行为的认定标准需要明确，不能出现现有行政机关执法过程中的根据行为直接认定的情形，而是结合“合理原则”的分析方法，从效果上进行严格分析认定构罪，从而避免模糊和空洞性规定的产生；在案件侦破的过程中，要加大跨部门合作，增加技术人员的介入，从而能够有效应对互联网垄断案件的取证和侦破工作；日本作为垄断行为入刑的国家之一，在案件侦查方面，采用“专属告发模式”，即由日本的反垄断调查机构——公平交易委员会向检察厅告发后，检察官才可以介入案件，进行调查起诉。我国也可以仿照已有的税务犯罪由税务机关对接公安部门的模式，由市场监督管理总局对接公安部门，完成案件侦查工作，还可以仿照检察院在公安局设立派出机构的模式，以市场监督管理总局为主要侦查部门，由检察院在市场监管总局同样设立派出机构，将打击垄断犯罪的阶段前移；同步金融类犯罪和知产犯罪的人才团队培养模式，在公安以及检察院内部培养相关人才，设立专业团队，从而达到精准打击垄断犯罪的目的。 

（二）合规的进路探讨 

讨论合规的进路，出发点在于进一步优化营商环境以及做到打击犯罪与企业自身经济有序发展的有机统一。面对国家对于违法垄断行为的监管政策日益从严态势，如果后续刑法根据《反垄断法》修订草案的相关内容，切实引入刑事管控，可预见的情形是，行政执法和刑事司法将会双管齐下，企业经营的风险也会骤然提升，因此相关企业应当未雨绸缪，早做准备。

事前来说，根据《反垄断法》所规定的违法行为，企业应当优先关注被普遍认为具有较高排除、限制市场竞争效果的行为，即所谓“核心卡特尔”行为，例如：具有竞争关系企业之间的固定价格、分割销售市场、联合抵制交易等行为，对于此类行为，一旦违法垄断行为整体纳入刑法管控，上述行为定为优先打击对象，所遭受的刑罚责任也最为严重。其次在做相关经营决策之前，应当明确刑事合规审查标准，例如在相关收并购案发生之前，关注经营者集中的有关规定具有积极意义。最后是在公司治理义务以及垄断合规义务的有关设置中，需注重为主管人员以及决策人员进行垄断合规培训，并设置合规方案，以避免个人遭到刑事打击，并出现公司经营风险的传导扩散。

事后的角度看，目前检察机关合规不起诉制度已经逐步在全国各地展开试行，根据《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》的规定，对于公司、企业等实施的单位犯罪案件，以及公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件，可以适用合规不起诉制度。当企业在第三方机构的合规考察下整改完毕并经验收合格，检察机关可以作出不起诉或变更强制措施等决定。因此一旦相关垄断犯罪行为发生之后，企业可以通过发现企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的反垄断合规管理规范。向检察机关争取不予起诉的决定。从而达到事后的有效合规。

05 结言

《反垄断法》作为“经济宪法”，实际适用在其出台初期处于持续“沉寂”的状态，但近年来，随着汽车、白酒、医药、互联网行业陆续遭到《反垄断法》的制裁，市场逐渐感受到国家对于反垄断的决心。这种决心的背后，是国家层面对于从原有的“粗放式”发展向市场经济高质量可持续发展的长远考虑，同时也暗含对于掌握核心资源与掌控关键领域的企业实施违法垄断行为可能造成的巨大破坏力的隐忧。

正是因为违法垄断行为，尤其是所谓“核心垄断（卡特尔）”行为的危害性极大，仅通过《反垄断法》等法律进行规制，涉事企业尤其是个人的违法成本相对较低，威慑性不够，因此无论从打击犯罪亦或是预防犯罪的层面考量，刑法作为“保障法”都应当恰时介入。但是，刑法毕竟有其“谦抑性”，同时，市场经济的发展成果来之不易，要合理保护发展和创新，以确保资本有序发展。因此正如前文所述，在解决刑法介入的相关原则和标准性问题之后，要根据具体行为手段的不同，细化定罪量刑标准，严格限制垄断与限制竞争行为构成犯罪的可能性，从而达到打击犯罪行为与保护经济发展的有机统一。

注释：

[1]中国长安网.《阿里被罚182亿，互联网反垄断“强监管”时代到来》.https://baijiahao.baidu.com/s?id=1697435339343091538&wfr=spider&for=pc.2021-04-19.

[2]券商中国.《反垄断再出手！阿里、腾讯、美团、滴滴全都被罚，22宗大案遭顶格处罚》.http://news.sina.com.cn/c/2021-07-08/doc-ikqciyzk4145446.shtml.2021-07-08.

[3]新华社.《市场监管总局依法对腾讯控股有限公司作出责令解除网络音乐独家版权等处罚》.https://baijiahao.baidu.com/s?id=1706129688543676250&wfr=spider&for=pc.2021-07-24.

[4]2015年2月9日，国家发改委对于高通滥用市场支配地位的行为责令其停止相应行为并对其处以60.88亿元的罚款。

[5]张明楷:《增设新罪的原则——对《刑法修正案十一（草案）》的修改意见》，《政法论丛》2020年12月第6期。

[6]皮勇：《《网络犯罪公约》框架下的美国网络犯罪立法: 特立与趋同》， 《国外社会科学》2020年第5期。

[7]田宏杰：《比例原则在刑法中的功能、定位与适用范围》， 《中国人民大学学报》2019年第4期。

[8]周维明 赵晓光：《分化、耦合与联结：立体刑法学的运作问题研究》，《政法论坛》2018年5月第3期。

[9]朱正宇：《从美日反垄断刑法规制评析我国反垄断刑事条款》， 《吉首大学学报（社会科学版）》2011年7月。

[10]李娟：《反垄断实施机制的反思与完善—以反垄断公益诉讼为论》， 《经济法论丛》2019年第2期。

[11]李正新：《犯罪化与非犯罪化的根据思考 》，《政法论坛》2017年1月第1期。.

[12]在处理纵向价格垄断协议问题时，“可抗辩的违法推定原则”首先默认涉事企业违反《反垄断法》，其次给予企业基于《反垄断法》第15条的抗辩机会，而“合理原则”则在初步认定涉事企业达成纵向垄断协议后，要结合反垄断法第13条的内容，深入判断该协议是否具有排除、限制竞争的效果。

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