冯晓青：《著作权法修改草案》中著作权滥用承担行政责任条款的不当性

建议删除著作权法修改草案中的著作权滥用条款。

作者 | 冯晓青  中国政法大学教授、博士生导师

编辑 | 郑正

2020年4月公布的《著作权法（修正案草案）》最引人注目的修改之一就是第4条增加“不得滥用权利影响作品的正常传播”，并在第50条为这种原则性规定“武装”了执法工具，即“滥用著作权或者与著作权有关的权利，扰乱传播秩序的，由著作权主管部门责令改正，予以警告，没收违法所得，非法经营额五万元以上的，可以并处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有非法经营额、非法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。”无论其初衷如何，这一著作权滥用条款都是本次征求意见稿最大的败笔，具有不当性。因此，强烈建议删除该规定。具体理由如下：

第一，违背著作权法的立法目标与知识产权政策

著作权是民事权利，这是我国改革开放以来的法律实践形成的共识，也是《伯尔尼公约》、Trips协议等与著作权有关的国际公约的基本立场。在我国，《民法通则》《民法总则》以及刚刚通过的《民法典》都无一例外地确认这一共识。详细展开这一共识的就是著作权法。著作权法是一部确认、调整与保护著作权这一民事权利的核心法律，保护以作者为核心的著作权是该法的根本宗旨、原则和内容。著作权法规范应当围绕充分、有效保护著作权而进行配置。

不可否认，平衡公共利益与私人利益是一个著作权立法、执法与司法的核心原则与立场。需要进一步讨论的是公共利益与私人利益的优先次序问题。德国法强调私权保护的优先性，根据欧盟著作权指令与欧洲理事会和欧洲议会的共识，“任何对著作权及其相邻权的调整必须以保护著作权为目标……如果著作权人要想继续他们的创造性与艺术性工作，他们就应该为其作品得到使用而获得相应的报酬”。[1] 美国法则强调公益目标的优先地位，这可以从其宪法的“知识产权条款”解读出来，也体现在其著作权法报告中。[2]这种分歧的关键是著作权法规范的构成不同。德国采取部门法、成文法的立法模式，著作权法就是以宣示、确认与保护著作权为目标的。美国版权法包括与著作权有关的整个规范体系，宪法是其重要内容。著作权是实现公共利益的功利主义的制度设计。美国版权制度所包含的公共利益优先在成文法国家也是认可的，只是应当超出著作权法范围，置于宪法框架。

我国著作权法立法目的条款包括著作权法所要调整的利益主体、对象以及基本权利、基本目标等内容，其首要特点也是“二元目标”。我国对著作权法的定位也是部门法、成文法、民事权利的特别法，应当强调权利属性与私人利益优先。该法第1条也先表述“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益”。这与在整个法律体系上强调公共利益优先并不矛盾。

当前，我国知识产权保护政策是实施严保护政策，为激励创新、为创新发展提供良好的制度环境，需要加强知识产权保护。《著作权法》修改的必要性首先就在于：加强知识产权保护是推动科技创新和文化繁荣发展的重要举措。党中央、国务院始终高度重视知识产权保护。习近平总书记指出，“要加大知识产权保护力度，提高侵权代价和违法成本，震慑违法侵权行为”，“要完善知识产权保护相关法律法规”。李克强总理强调，“知识产权是发展的重要资源和竞争力的核心要素”，“要强化知识产权保护，鼓励创新创造”。[3]叠床架屋地规定禁止著作权滥用原则，与上述宗旨和背景格格不入，完全背离了著作权法所要解决的根本性问题，容易异化为严格保护的对立面，成为滋生侵权的保护伞与悬在著作权人头上的达摩克利斯之剑。

第二，违背权利限制的法定原则

著作权限制是实现著作权人利益和社会公众利益平衡的重要制度设计。著作权限制制度的宗旨是为作品的作者、出版者和其他的传播者与使用者在提供竞争性利益与非竞争性利益的基础之上实现利益的分享和公平分配。“现代著作权保护制度起源于西方市场经济国家，而这个制度产生之时，就对著作权进行了限制：一是任何作品到了一定的期限就进入公有领域；二是在特定的情况下社会和公众可以不经著作权人同意、也不向著作权人支付报酬使用作品。”[4]但是，从国际公约与各国规定的著作权限制制度来看，著作权限制必须是具体、明确与例外性的。Trips协议就将权利限制限定在一定特例中。

对权利限制作出要求就是因为著作权法的基本立场是保护权利，著作权作为财产权应当获得保护是原则，除非必要不得作出限制。这种限制的必要性体现在三个方面：一是通常出于公共利益、市场失灵、基本权利保障等价值需求。在宪法框架内，这些价值优先于著作权，允许作出限制。二是限制所造成的损害应当是最低限度。如果作出开放性限制，允许不加权衡地损害著作权人的合法权益，就会在整体上破坏著作权的稳定性。三是限制的程度与范围也应当是必需的，不得扩大到非必要性方面。程度与范围的具体化是必要性检验的对象，是明确限制作为特例以及满足不损害作品的正常利用与著作权人的合法权益两个条件的必然要求。原则与例外的关系决定了对价值冲突进行权衡并作出例外规定是立法政策事项，必须通过法律明确。否则，限制就会成为随意损害著作权人权益的挡箭牌，就会背离著作权法的基本宗旨。

反观著作权滥用条款，关于何为“扰乱传播秩序”、何为“滥用”的规定并不清晰，很容易成为妨碍正常权利行使的“口袋”。例如，著作权法赋予著作权人财产权的目的就是允许其在市场上进行交易来获得收益，允许其对未经许可的利用行为寻求救济。著作权的价值与普通商品不同，通常无法通过社会必要劳动时间来界定。著作权交易价格受到需求、市场环境与文化宣传等因素的影响，波动幅度更大。由于定价机制不同，差异化价格容易成为阻碍交易、扰乱传播的借口，因而容易成为权利滥用的规制对象。由于缺乏有效的定价机制，加之发现隐蔽侵权、网络环境下的侵权难度较大，请求赔偿的数额也有被诉权利滥用的可能性。同时，对视频、图片、音乐、网络文学与游戏等拥有合法权利的经营者在批量维权中都有被诉滥用权利的风险。这些正当行为会为滥用权力执行权利滥用条款的行为所遏制。

在未来的司法实践中如何界定著作权这一专有权利的合法行使与构成“扰乱传播秩序”的权利滥用很难界分，这无疑会加大司法实践中适用法律的难度，导致裁判标准不统一。由于缺乏有效的、可操作的规范以及对法律规范认识的偏差，赋予执法者在性质认定与罚款数额上的毫无实质限制的裁量权，会大大增加行政执法机关寻租的风险、滥用该条打压著作权人、相关权人正当行使权利的风险，也会大大增强被告滥用此条抗辩侵权、逃脱侵权责任风险。

第三，违背权利滥用的基本法理

在目前的知识产权司法实践中，权利滥用并非伪命题，也非对越权行为、非法行为的另一种称谓，实际上是指一种违背诚实信用原则的行为。背信行为取得权利，虽然只具有权利形式，但并非仅是对违法行为的修辞化表达。知识产权司法实践确立的权利滥用要件通常是非法取得权利，并以此损害他人的正当权益。在歌力思案中，最高人民法院就认为：诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。在民事程序中适用权利滥用条款的本意是为了防范启动行政程序的资源浪费，提高诉讼效率。

但是，著作权并不存在确权的行政程序。只要是通过实际的创作行为产生的作品，就具有存在的实质正当性，就值得予以保护。只要是通过抄袭剽窃等非法方式得来的“作品”，就不具有保护的正当性。两者的界限清晰明确，且都只在民事程序中予以审查。对于以侵权“作品”或不享有权利的作品来恶意起诉的行为，可以直接诉诸恶意诉讼的规制。

同时，在著作权法上强行规定权利滥用条款，贯彻诚实信用原则这一道德原则，对恶意诉讼予以规制，在理论上无可厚非。但是，在实践中容易出现将传播者利益视为公共利益的代表，以传播者利益为中心，取代对创作者的激励，从而出现背离权利滥用初衷的效果。在文化领域，我国一直以来的观念就是传播者是服务文化传播、促进作品利用与使用者利益的关键，具有道义上的优势。传播者的利益诉求更容易获得支持。在我国，如果不对使用者进行区分，就容易陷入一个误区，即将所有使用者的利益等同于公共利益，为使用者的上传下载等侵权行为提供了“公益”幌子。[5]因此，以权利滥用为原则条款，就很容易使其成为传播者利用著作权法肆意侵犯著作权人的合法依据。如此一来，著作权人获得作品收益的机制就会形同虚设。

即使有必要规定著作权滥用，也不应当将滥用的法律后果等同于该法规定的侵犯著作权的法律责任，而充其量在个案中不受保护而已。新增规定将其纳入与著作权侵权法律责任同等的地步，极不合理。而且，行政处罚的裁量空间太大。

第四，违背著作权法的体系设置

现行著作权法规定的合理使用与法定许可已经表明了鼓励传播的意旨。如果增加权利滥用条款，就会增加一种新型的权利限制制度。这种限制制度改变了著作权法上已经形成的攻守模式。合理使用与法定许可形成的权利限制模式是著作权人行使权利的自由与符合法定条件的使用者的合法抗辩与责任豁免并存，且互相不妨碍地实现。权利滥用条款将权利行使的正当性作为一项义务强加给著作权人，并规定了相应的行政责任，形成了一种权利行使的不确定负担。这种模式会损害著作权人维护权利的积极性与预期，妨碍到权利自身包含的自由实现本质。

著作权法实现传播利益的主要制度设计是实现产权的初始界定清晰，越清晰的产权越有利于交易成本的降低。为了实现这种产权界定，相配套的制度设计应当围绕产权明晰展开，例如著作权交易的登记制度、技术存证制度、权利管理电子信息与技术措施、数字著作权技术的保护、促进权利人与使用者合作的治理机制等。为了传播秩序的维护而动摇著作权法鼓励创作的基石，无疑是因噎废食。

第五，违背垄断执法的权力配置

即使需要规制著作权领域的反垄断，这一著作权滥用条款是画蛇添足之举。《反垄断法》第 55 条就已经规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”包括著作权在内的知识产权滥用，应当放在反垄断法中进行规制，不属于著作权法的调整范围。这是因为，我国反垄断法已经对于知识产权滥用有明确的规定，知识产权滥用问题的法律规制，特别是法律责任应当由反垄断法加以规定。而且，反垄断审查具有较强的经济政策与竞争政策属性，随着经济发展程度与经济理念的发展变化而变化。专业性事项应当由专业部门进行决策。在著作权法这部法律中，不应强化著作权主管部门对权利滥用的行政处罚权。否则，反垄断执法机构与著作权主管部门的著作权滥用执法权限就会存在重叠，而且县级以上地方主管著作权的部门也具有执法权限，增加了履行职责的协调难度。这种权限配置不利于统一、有效的著作权市场的建立，也不利于文化经济的创新与发展。

总体而言，著作权滥用条款严重破坏了著作权法制度构架的基本定位和风格，使得著作权法以维护作者的著作权为核心的基本价值取向荡然无存，违背了权利滥用在知识产权法上存在的基本法理，打破了反垄断权力的立法配置，也存在执法依据裁量空间过大的弊端，极不可取。建议贯彻《关于强化知识产权保护的意见》“加强知识产权保护”与《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“使市场在资源配置中起决定性作用，着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题”的政策，删除著作权滥用条款。

注释：

1. 宋锡祥、夏玮：《论德国著作权法的最新修正》，载《政治与法律》2004年第5期。 

2. See Register of Copyright, Report of the Register of Copyrights on the General Revision of the U.S. Copyright Law (1961). 

3. 参见《著作权法（修正案草案）》修改说明。 

4. 胡建辉：《著作权不仅仅是私权 国家版权局法规司司长王自强就著作权法修改草案热点答记者问》，《法制日报》2012年5月3日第006版。 

5. 郑成思：《信息、知识产权与中国知识产权战略若干问题》，《法律适用》2004年第7期。 

（本文仅为作者观点，不代表知产力立场）