特稿 | 郑友德：新兴技术IP制度是国家安全战略的优先选项

作者 | 郑友德  华中科技大学知识产权与竞争法中心

编辑 | 布鲁斯

人工智能（AI）、量子计算（quantum computing ，QC）、合成生物学（synthetic biology）、5G等新兴技术提供了巨大的商业和人道主义前景。例如，AI应用是治疗癌症的一个有价值的工具，在识别肿瘤方面比人类更精确。AI可以单独使用，也可以结合量子计算赋予的超级计算能力，有望帮助治愈疾病以及阻止环境退化，自动监控无人驾驶汽车、递送包裹和控制厨房电器运行。类似地，合成生物制品可用作改变基因序列的工具，可用来驱动基因选择，使作物更加肥沃，或者用来消毒和消除疾病媒介。

然而，这些新兴或前沿技术也将以积极和消极的方式影响并可能改变国家安全。英国已故著名理论物理学家斯蒂芬·霍金（Stephen Hawking）曾戏称：“强大AI的崛起将是人类有史以来最美好的事物，抑或是最糟糕的事物。”2017年的一项研究认为：“AI未来的进步有可能成为一个与核武器、飞机、计算机和生物技术相媲美的变革性国家安全技术。”

目前，AI被有关国家关键政府部门视为国家安全工具。其对人类安全、经济安全乃至国家安全的影响无处不在。而QC有可能呈指数方式加速这一过程。它还具有改变加密世界的潜力，有可能解锁几乎所有当前的加密应用程序、保护核代码的应用程序、金融交易以及所有日常通讯。

大数据、算法设计、计算能力和物联网（IoT）的高度融合，极大地刺激了研究和开发AI应用的财政投入，但同时增加了社会风险和安全漏洞。

美国非营利的无党派“联邦主义者协会监管透明度项目（The Federalist Society and Regulatory Transparency Project）”A.Abbott等人最近撰文，建议拜登政府应全力协调知识产权、反垄断和国家安全政策。认为美国必须通过其反垄断和知识产权政策继续积极参与5G技术发展，以确保美国军方所依赖的系统的安全并避免网络安全漏洞，维护美国国防安全和国家安全。告诫美国及其盟国继续在全球范围内采用和部署5G技术的同时，还必须对经济和军事对手企图主导5G市场所构成的威胁保持警惕。指责中国、韩国过度激进的反垄断执法阻碍了美国5G技术领先地位并威胁到其国家安全。妄称中国和其他拥有类似限制性监管框架的国家可能会通过对美国知识产权人征收高额罚款或强迫将其知识产权转让给国内经济竞争对手，来削弱美国在全球市场上的竞争能力。同时批评武汉市中级人民法院就美国InterDigital对小米提起的专利侵权诉讼案颁发跨国禁诉令，目的是在中国政府的要求下迫使知识产权纠纷仅在中国法院进行。表明中国希望成为5G创新的源泉并决定该技术的许可条款，认为禁诉令阻碍了InterDigital等美国公司在世界任何地方强制执行其知识产权。

实际上，在美国，从小布什政府开始，到克林顿、奥巴马，特别是特朗普和拜登政府，把知识产权领域许多争端与国家安全挂钩，无端攻击外国利用知识产权危害美国国家安全，矛头直指中国和俄罗斯。

美国近期把专利政策越来越多地纳入了国家安全的主题。特别是在AI、5G和QC等领域与中国等技术超级大国的“竞赛”的国家安全层面，引发了一场关于如何激励美国专利制度创新的对话。

美国R Street研究所技术与创新政策主任Charles Duan特别从竞争角度对专利与国家安全之间关系的逻辑提出质疑。认为激进的专利制度产生的竞争抑制效应会削弱国家安全。其次，经济和计算机科学研究表明，激烈的竞争会激励技术公司确保其产品安全，防止脆弱的单一文化产生，从而增强网络安全。要是专利抑制市场竞争，专利就可能扭曲与网络安全和国家安全的关系。

为了迎合拜登政府通过法律手段增强美国国家安全的战略对策实施，美国专利商标局（USPTA）前任局长安德烈·扬库（Andrei Iancu）和大卫·J·卡波斯（David J. Kappos）今年7月初联合撰文，宣称美国知识产权攸关美国国家安全。现择要转介如下：

在过去的一个世纪里，美国一直是无可争议的全球科技领导者。但这种全球秩序正在不断变化。中国的广泛投资和多年的战略规划——包括加强其知识产权制度——使其能够赶上并在某些领域超越美国在AI和其他新兴技术方面的能力。美国国会正在考虑立法提案，以应对中国在经济和地缘政治方面的技术优势野心，拜登总统正准备宣布一项国家AI战略。知识产权改革必须成为这场巨变的一部分，以便美国为AI时代做好准备。

大约十年前，知识产权开始被系统地视为对美国国家安全的威胁。威胁的范围包括黑客攻击、窃取商业秘密、文件共享，甚至某些外国学生在美国大学就读也纳入这类威胁的范畴。上述每种行为都被美国认为在削弱其经济竞争力和技术优势的同时，会危及其国家安全。

在过去近20年里，全球以AI、QC、5G、合成生物技术和替代能源为代表的新兴技术蓬勃发展。新兴技术与过去的技术大不相同。AI为计算器提供了自主学习并具有传统上需要人类智能决策的能力。当与其他新兴技术相结合时，AI的威力将非常惊人。例如，基于原子和亚原子水平上的能量和材料行为的量子计算器可以比当前的经典计算器快数百万倍。想象一下，由AI驱动并由量子计算器操作的军事设备多么威猛。因此，这些技术领先的国家将享有巨大的国家安全优势，包括经济实力和军事实力。

美国要想保持技术优势，就必须鼓励美国人在AI和其他新兴技术方面有更多的新发现。这反过来需要提供强大的知识产权来激励和保护进行这些发现所需的巨额投资。中国国家主席习近平认识到知识产权在创新和最终国家安全中的关键作用，并强调了其在大数据、AI和基因技术等新领域的重要性。中国法院现在可以稳健地为侵犯前沿技术专利发明颁发禁令，并创建了其程序和规则类似于西方法院的专业知识产权法院。中国的AI专利申请在过去几年急剧增加，并且广泛分布在中国的公司、政府组织和大学中，而美国的AI专利主要来自大公司（参见本文作者遴选的图1）。在国际舞台上，中国利用其知识产权政策将创新吸引到其境内，并影响其技术作为全球标准采用。

图1  IPC申请：AI核心发明在世界范围内呈上升趋势，美国和中国的申请数量突出。特别是在中国，今年的申请量再次翻了一番（上图）(来源：日本特许厅专利审查部（电子技术）：Recent Trends in AI-related Inventions，2021 年 8 月，  https://www.jpo.go.jp/e/system/patent/gaiyo/ai/ai_shutsugan_chosa.html，2021年9月8日最后访问)

尽管不可否认，我们正在争夺技术领先地位，但美国未能充分利用知识产权。美国曾通过将知识产权纳入宪法，在工业革命时期取得了全球领先地位。但是，自1793年以来，定义专利保护客体的发明类型的法规实际上并没有改变。这使得最高法院最近认为，AI核心的一些最关键的发明和其他一些新兴技术超出了美国专利法的范围。这使美国相对于我们的主要竞争对手处于明显的劣势。在围绕AI所需的大数据集的知识产权政策方面，我们也落后于竞争对手。

如果我们要保持我们的技术领先地位，我们就必须重新审视所有这些关键的知识产权弱点，并采用能够激励和保护创造AI和其他新兴技术的投资的知识产权政策。这些是两党的问题。作为民主党和共和党政府中美国专利商标局的前任局长，我们知道美国政府拥有制定综合知识产权政策的专业知识和能力，以推动符合我们国家安全利益的创新。必须协调这种政府范围内的专业知识。

美国国家AI安全委员会（NSCAI）刚刚建议政府采取一整套措施来制定全面的知识产权政策。NSCAI是国会设立的一个独立委员会，最近发表了一份报告（See NSCAI，Final Report，National Security Commission on Artificial Intelligence，1 March 2021 https://www.nscai.gov/wp-content/uploads/2021/03/Full-Report-Digital-1.pdf  2021年4月6日最后访问），建议将美国知识产权政策提升为国家优先事项，纳入我们的国家安全战略。并要求创建一项全面计划，改革和制定促进国家安全、经济利益和技术竞争力战略的知识产权政策和制度（参见图2——本文作者注）。在NSCAI的提议下，商务部长将与美国专利商标局局长和其他机构的领导人协调，建议改革并创新强化我们的知识产权制度、鼓励更多美国创新的政策。

如果我们要赢得AI和其他对我们国家安全至关重要的技术的竞赛，美国则应该实施NSCAI的知识产权建议。

图2 NSCAI：将美国知识产权政策作为国家优先事项纳入其国家安全战略的框架图(See NSCAI，Final Report，National Security Commission on Artificial Intelligence，1 March 2021 https://www.nscai.gov/wpcontent/uploads/2021/03/Full-Report-Digital-1.pdf  2021年4月6日最后访问)

综上所述，为了有效保障中国人类安全、政治安全、经济安全、军事安全、国防安全，特别是国家安全，有必要做好以下几个方面的工作：

一、以习近平总体国家安全观为指导，贯彻实施《中华人民共和国国家安全法》、《中华人民共和国国家网络安全法》、《中华人民共和国数据安全法》和《中华人民共和国个人信息保护法》，将中国知识产权政策提升为总体国家安全战略的优先事项。融合技术、法律和政策工具驱动中国新兴产业创新引擎，拉动新兴产业知识产权立法、司法、行政执法、政策支持和企业战略的杠杆，坚持创新引领，优化新兴产业的创新生态，增强我国新兴产业的国际市场竞争力，从而为保障我国国家安全，维护国际安全，走出一条具有中国特色的国家安全道路。

二、抓紧对AI、QC、合成生物技术等新兴技术制定新兴产业保护专门立法。修订现行专利法和反不正当竞争法，尽快制定保护商业秘密特别法，把新兴技术发明、大数据、源码等纳入保护客体。

三、增设我国知识产权法域外适用条款。

四、知识产权司法上明确适用除外(例如基于公共利益对涉及人类健康和国际安全的临床试验数据、工程和制造数据、与算法和机器学习相关的数据、定价数据等的使用)的空间。明晰、扩大合理适用的范围。针对外国实体的恶意知识产权诉讼，进一步健全并完善新兴产业知识产权(比如SEP)侵权诉讼中禁令和禁诉令颁发制度。

五、建立新兴产业知识产权保护、反垄断与保障国家安全的联动机制。确保与国家安全相关的新兴产业智力成果仅限政府使用或作为商业秘密保护。对涉及国家安全的知识产权并购实施严格的反垄断审查。

六、建议工信部、国家市场监管总局和国家知识产权局联合制定《新兴产业企业知识产权管理指南》，为我国新兴产业的知识产权创造、运用、管理、保护提供战略支持和政策指引。倡导有关企业使用专利＋商业秘密组合来保护其与国家安全密切相关的新兴技术知识产权。

七、从政府、产业、企业三个维度，联合创建新兴技术知识产权国家安全风险预警、研判、防范和应对机制和平台，加强新兴技术的风险治理与安全管控，制止通过窃取、非法使用新兴技术相关知识产权等手段危害我国国家安全的行为。

（图片来源 | 网络）