科普向 | 以生物专利为例，谈一下专利的申请流程

作者 | 付振坤 高荣荣 北京康隆律师事务所

编辑 | 玄袂

一、专利基本概念

专利权的客体，也称为专利法保护的对象，是指依法应授予专利的发明创造。根据我国专利法第2条的规定，专利法的客体包括发明、实用新型和外观设计三种。

专利制度是一种以公开换保护的制度，其功能可概括为“激励技术创新、促进信息公开、促进商业开发及促进国际贸易”等。 

1、发明

发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。发明必须是一种技术方案，是发明人将自然规律在特定技术领域进行运用和结合的结果，而不是自然规律本身，因而科学发现不属于发明范畴。同时，发明通常是自然科学领域的智力成果，文学、艺术和社会科学领域的成果也不能构成专利法意义上的发明。

发明分为产品发明、方法发明和改进发明三种。产品发明是关于新产品或新物质的发明。这种产品或物质是自然界从未有过的，是人利用自然规律作用于特定事物的结果。如果某物品完全处于自然状态下，没有经过任何人的加工或改造而存在，就不是我国专利法所规定的产品发明，不能取得专利权。方法发明是指为解决某特定技术问题而采用的手段和步骤的发明。能够申请专利的方法通常包括制造方法和操作使用方法两大类，前者如产品制造工艺、加工方法等，后者如测试方法、产品使用方法等。改进发明是对已有的产品发明或方法发明所作出的实质性革新的技术方案。例如，爱迪生发明了白炽灯，白炽灯是一种前所未有的新产品，可以申请产品发明;生产白炽灯的方法可以申请方法专利;给白炽灯填充惰性气体，其质量和寿命都有明显提高，这是在原来基础之上进行的改进，可以申请改进发明。 

2、实用新型

实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型专利只保护产品。所述的产品应当是经过产业方法制造的，有确定形状、构造且占据一定空间的实体。例如：各种工具、零部件、模具、机器、装 置、设备、仪器、电气元件等；也可以是电路、通信系统、化工系统、液压系统、建筑物等。

该产品应当是经过工业方法制造的、占据一定空间的实体。一切有关方法(包括产品的用途)以及未经人工制造的自然存在的物品不属于实用新型专利的保护客体。上述方法包括产品的制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法、计算机程序以及将产品用于特定用途等。

产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。对产品形状所提出的技术方案可以是对产品的三维形态的空间外形所提出的技术方案，例如对凸轮形状、刀具形状作出的改进;也可以是对产品的二维形态所提出的技术方案，例如对型材的断面形状的改进。

产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。它可以是机械构造，也可以是线路构造。机械构造是指构成产品的零部件的相对位置关系、连接关系和必要的机械配合关系等;线路构造是指构成产品的元器件之间的确定的连接关系。

实用新型专利不保护方法。产品的应用或者用途本身属于方法，不属于实用新型的保护客体。 

3、外观设计

外观设计又称为工业产品外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

外观设计的载体必须是产品。产品，是指任何用工业方法生产出来的物品。不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的载体。通常，产品的色彩不能独立构成外观设计，除非产品色彩变化的本身已形成一种图案。可以构成外观设计的组合有：产品的形状;产品的图案;产品的形状和图案;产品的形状和色彩;产品的图案和色彩;产品的形状、图案和色彩。

形状是指对产品造型的设计，也就是指产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓，即对产品的结构、外形等同时进行设计、制造的结果;图案是指由任何线条、文字、符号、色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形。图案可以通过绘图或其他能够体现设计者的图案设计构思的手段制作。产品的图案应当是固定、可见的，而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的;色彩是指用于产品上的颜色或者颜色的组合，制造该产品所用材料的本色不是外观设计的色彩。 

专利法的保护客体是专利法所界定的智力成果，包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种类型，必须具备实用性、新颖性和创造性。发明专利和实用新型专利是采用了技术手段，解决了技术问题的技术方案，我们俗称的专利通常不包括外观设计。

二、哪些人可以申请专利？

法人、非法人组织和自然人都可。简言之，企业、事业单位、上班族，甚至小学生、中学生、高中生、大学生，只要具有专利权利能力和专利申请的申请权，都可以申请专利，但是发明人只能是自然人，申请人既可以是单位又可以是自然人，职务发明的申请人是单位，非职务发明的申请人是发明人。总之，这是一个全民皆有希望成为发明家的新时代。

三、生物技术领域专利

生物技术领域的专利主要是发明专利，包括产品发明和方法发明。产品发明是人们通过研究产生新的“生物材料”的技术方案，如产生新的基因或DNA片段、载体、重组载体、转化体、多肽或蛋白质、融合细胞、单抗隆抗体等的技术方案。方法发明是人们为了生产产品或者解决技术问题而研究产生的操作方法，如制备基因、载体、重组载体、转化体、多肽或蛋白质、融合细胞、单抗隆抗体的方法。 

生物技术发明不能被授予专利权的客体有，《专利法》第5条第1款、第2款、《专利法》第25条第1款第（4）项规定的。《专利法》第5条第1款规定的违背社会公德的发明，如非医疗目的的人造性器官或者其替代物、人与动物交配的方法、改变人生殖系遗传同一性的方法或改变了生殖系遗传同一性的人、克隆的人或克隆人的方法、人胚胎的工业或商业目的的应用、可能导致动物痛苦而对人或动物的医疗没有实质性益处的改变动物遗传同一性的方法、处于各形成和发育阶段的人体等；《专利法》第5条第2款规定的违法获取或利用遗传资源完成的发明创造等；《专利法》第25条第1款第（4）项规定的动、植物品种。植物新品种可以依据《植物新品种保护条例》获得保护，而动物新品种则没有特殊立法保护。

四、专利的申请流程

发明专利申请流程：专利申请、受理、初审、公布、实质审查请求、实质审查、授权；实用新型和外观专利申请流程：专利申请、受理、初审、授权。详见下图。

如果申请涉及的完成发明必须使用的生物材料是公众不能得到的，也不能基于书面说明而实施发明，申请人必须在申请日前或最迟在申请日（有优先权的，指优先权日），将该生物样品提交至国家知识产权局认可的生物材料样品国际保藏单位保藏，并自申请日起四个月内提交保藏单位出具的保藏证明和存活证明。

五、拥有专利好处多

1、学生拥有专利可被破格录取、参加自主招生、保研，甚至出国留学也更容易拿到offer。

2、医生、技师、教师、科研人员等人员拥有专利，评职称时可获得加分；个人拥有3项发明专利或实用新型专利，便可以加入中国发明家协会，成为发明家；公司经营中，知识产权亦可作价入股。

3企业拥有专利可以用专利获得政府贴息贷款、获得创新奖励与扶持，专利达到一定数量后可申请高新技术企业，享受税收及人才引进等法律、政策优惠。

如果你符合申请专利的条件，请务必在参加比赛、展会或者论文发表前提交专利申请，否则即使比赛获得大奖、论文获得发表，但有较大可能性会破坏专利的新颖性，从而无法获得专利授权，岂不可惜？！因此，增强法律意识，及早申请专利，才是上上之策。

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