刍议技术鉴定中存在的问题和对策

——从蒋光辉、吴利军终审无罪一案引发的思考

作者 | 朱妙春  上海朱妙春律师事务所

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一、技术鉴定是商业秘密诉讼中判决的重要依据

1. 什么是商业秘密

《反不正当竞争法》第十条商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

商业秘密具有秘密性、保密性、经济性和实用性四个特征：

1）秘密性，即非公知性，指该信息不能从公开渠道直接获取。

《关于审理不正当竞争民事案件司法解释 》第九条：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为……‘不为公众所知悉’。”

所谓秘密点，是指商业秘密权利人请求保护的非公知信息。对于技术秘密来说，其秘密点就是技术发明点；对于经营秘密来说，其秘密点就是创新点。它既是原告权利的支撑点，也是判断被告是否构成侵权的对照物。简而言之，秘密点就是请求保护的商业秘密的具体内容。

在诉讼中，商业秘密的权利人首先要明确哪些是商业秘密，这就需要权利人提炼秘密点。权利人在起诉前可委托有专业特长的律师帮助选择秘密点，或者通过有资质的技术鉴定机构进行鉴定，来确认所提供的技术为非公知技术，以此来作为权利人技术具有“秘密性”的证据。

2）保密性，即权利人对其商业秘密采取合理的保密措施。

《关于审理不正当竞争民事案件司法解释》第十一条：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为……权利人采取了‘保密措施’。”

商业秘密之所以要保护，在于权利人主观上有保密的意识，且客观上有保密的行为，即采取了保密措施。

保密措施体现的是权利人的保密意识，以及权利人将其保密意识付诸实施，采取了具体的合理保密措施。因此保密措施实际上是衡量权利人保密意识的有无和强弱的试金石。

3）经济性，包括现实的或潜在的经济价值。

权利人在经营中正在使用的商业秘密以及通过使用获得利润或竞争优势本身就是技术信息或经营信息具有经济性的最好证明。当然，否定性信息和阶段性成果对权利人来说也同样具有经济价值，也属具有经济性的信息。

4）实用性，是指能够实际制造或使用的完整的技术方案。但国际上有时对实用性并不要求，例如阶段性技术成果（如其中技术内容的组合）就不具有实用性的。

2. 什么是商业秘密技术鉴定

商业秘密技术鉴定是指在商业秘密案件中，鉴定专家依法定程序、形式和要求，对涉案技术信息的内容进行审查和评价，做出科学、严谨的结论，为法庭审理提供参考意见的活动。

商业秘密技术鉴定包括非公知性鉴定、同一性鉴定和合法来源鉴定等。原告律师或公诉机关主要是通过鉴定机构作非公知性鉴定和同一性鉴定。

所谓非公知性鉴定即通过鉴定确认原告所主张的技术信息在鉴定基准日前“不为公众所知悉”，其具有商业秘密意义上的秘密性。

所谓同一性鉴定即通过鉴定确认被告的技术信息与原告所主张的秘密点相同或相似。

被告律师则反其道而行之，主要是通过鉴定机构作公知性鉴定、不相同或不相似鉴定以及技术有合法来源的鉴定。

所谓公知性鉴定即通过鉴定确认原告所主张的技术信息在鉴定基准期前已属于《最高院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款列举的不构成“不为公众所知悉”的六种情形中的一种或多种。

所谓不相同或不相似鉴定即通过鉴定确认被告的技术信息与原告的商业秘密既不相同也不相似。

所谓技术合法来源鉴定即通过鉴定确认被告的技术信息具有合法来源，如系自行研究开发或反向工程所得，而非通过窃取、胁迫等不正当手段从原告处获得。

3. 商业秘密技术鉴定的重要性

技术鉴定的结论直接影响诉讼的结果。

知识产权案件与普通案件相比，其大多涉及专业性技术问题，这些技术问题，也即技术事实，其往往关乎到原告是否享有权利，被告是否构成侵权的重大问题，然而，技术事实由于分类细、专业强，当事人、代理人和法庭往往难以说清和查明，致使法庭难以做出准确裁判。因此商业秘密案件中技术事实的查明，特别是秘密点的确认，以及秘密性和同一性的判断，非相关专业的技术专家和相应的技术鉴定机构就不能做出鉴定意见。换言之，技术鉴定是商业秘密案件的关键证据，技术鉴定的结论往往会影响法庭裁判的结果。鉴定意见作为审判依据。在庭审时，相应的鉴定机构和相关的技术专家，均需到庭接受质证，以协助法庭查明法律事实，做出裁判。人民法院审理商业秘密有关案件，大多均经鉴定，包括人民法院委托或当事人自行委托。

如蒋光辉、武利军终审无罪一案的公安机关、当事人各自委托技术鉴定机构，对涉案技术是否属于公知性技术进行了鉴定，其涉及5家鉴定机构6份鉴定意见。本案从一审判决有罪，二审裁定发回重审，一审仍然判决有罪，到最后二审改判无罪，这其中每一次的法庭裁判，都离不开技术鉴定这一关键证据，而该案最终宣判无罪，也正是因为二审人民法院采纳了被告提供的有关涉案技术是非公知技术的技术鉴定报告。

二、技术鉴定存在的问题

技术鉴定在商业秘密案件中的举足轻重毋庸置疑，然而技术鉴定却存在不少问题，初步归纳有以下四点：

1.   鉴定机构资质不一

司法鉴定机构原由最高人民法院来审核认定，并在《人民法院报》予以公告，后逐步向由省级司法行政机关审批的方式过渡。经审核符合条件的鉴定机构，取得《司法鉴定许可证》后，方可依法开展司法鉴定活动。然而在司法实践中，司法鉴定机构资质的认定，往往会由省级主管部门下放到设区市的有关部门进行审批，这就会造成鉴定机构的层次不齐，水平不一，难免会出现质量不高的鉴定意见。

2.   鉴定人员水平不一

根据有关规定，司法鉴定人员应当取得司法行政机构所认可的司法鉴定人资质。因此鉴定人员应具有一定的专业能力，在一般情况下都能完成司法鉴定的任务。但是鉴定人员的水平往往层次不齐，高低不一，鉴定人员数量不足，专业分类尚不齐全，因此跨专业鉴定的情况也时有发生，往往会影响鉴定的质量。这类问题，通常发生于刚成立不久或规模不大的鉴定机构。

3.   鉴定意见结论不一

正因为鉴定机构资质不一、鉴定人员水平不一，往往会出现同一个鉴定事项，因不同的鉴定机构或鉴定人员，而做出截然相反鉴定结论的现象。蒋光辉、武利军终审无罪一案即是如此，比较典型，五个鉴定机构出具的六份鉴定意见中，关于冷芯盒射芯机中某个部件的非公知性即作出四比三的结论。

4.   人民法院判决结果不一

鉴定意见作为商业秘密案件中的关键证据，直接影响到人民法院的最终判决。在实践中，案件的当事人都会各自委托鉴定机构进行技术鉴定，以求得出对自己有利的结论。因此，不同的鉴定机构对一个案件中的同一个问题，往往会出具不同的鉴定意见。此时，不同的人民法院也往往会根据不同的鉴定意见，作出不同的裁判。

又如本案，对被告蒋光辉、武利军涉嫌侵犯商业秘密的问题，一审人民法院两次判决被告有罪，皆采纳了公诉机关赖以作为提起公诉的鉴定意见，认定涉案技术为非公知技术。而二审人民法院，则支持了被告方提供的系争技术为公知技术的鉴定意见，认定不能排除涉案的技术信息已经被使用公开的合理怀疑，并最终改判被告无罪。

三、技术鉴定问题的解决

针对上述技术鉴定中遇到的问题，提出建议如下：

首先，关于鉴定机构资质的认定，应统一由最高人民法院进行审核确定。

从鉴定意见的作用来看，鉴定意见主要用于人民法院审理案件，并作为裁判的重要依据。鉴定活动与审判活动有着密切关系，其原因是鉴定机构对人民法院的诉讼活动最为了解，人民法院对于鉴定机构的水平高低和专业分工也有所了解，因此这也便于人民法院与鉴定机构沟通和指导。

其次，鉴定人员应加强培训，增长鉴定知识，提高自身的鉴定能力。

现如今技术发展日新月异，为了能够做出客观、准确的鉴定报告，鉴定人员应参加相关专业培训，增长鉴定知识，提高鉴定能力，以保证鉴定报告的质量。

第三，鉴定机构性质应当统一为具有公信力的机构。

随着技术鉴定越发重要，鉴定机构遍地开花，甚至形成了一种产业，既有公营的鉴定机构，也有民营的鉴定机构。鉴定机构虽不是政府公权力机关，但其初衷应与公证处类似，应该是公正的、公平的、公信的。因此，其鉴定意见的结论，应当客观准确。但是在市场经济下，不乏有某些受经济利益驱动的民营鉴定机构，难免会做出带有倾向性的鉴定意见，这样不但会影响司法公正，而且还会给鉴定机构带来负面影响。因此，对民营鉴定机构的审批应从严控制，严加管理。